臺灣高等法院 花蓮分院99年度建上字第2號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 99年度建上字第2號

上訴人

員達營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱一偉律師

被上訴人

花蓮縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳明益律師

　　　　　　籃健銘律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5月7日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於99年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分

一、關於承受訴訟方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」，民事訴訟法第170條定有明文，即當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受訴訟，本件被上訴人之法定代理人於民國98年12月20日由謝深山變更為乙○○，上訴人於98年12月3日起訴狀雖列載謝深山為被上訴人之法定代理人，惟於原審99年1月5日言詞辯論期日，被上訴人所提答辯狀即列載乙○○為法定代理人，顯已表示聲明承受訴訟之意，經核並無不合，應予准許。

二、關於訴之追加方面

(一)按訴狀送達後，除有民事訴訟法第255條第1項各款情形者外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項定有明文。本件上訴人於原審起訴時係依兩造所訂「花蓮溪系花蓮溪與支流壽豐匯流處附近河段第一期疏濬工程」（下簡稱系爭工程契約）第5條第6項第1款「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之＿＿營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）」之約定，請求被上訴人調整工程款，嗣於99年3月2日準備書狀追加依民法第227條之2第1項之情事變更規定為請求權基礎（即訴訟標的），及行政院發布之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」第1項第1款請求被上訴人調整工程款等（原審卷第106頁至第107頁），然就上訴人上開追加之訴訟標的，業據被上訴人訴訟代理人於原審99年3月30日準備程序中表示不同意在卷（原審卷第102頁）。又按，民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。次查因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院94年度台上字第898號判決參酌）。是依民法第227條之2情事變更規定為請求權基礎時（即訴訟標的），法院當需調查系爭工程契約訂立後，是否因物價波動，訂約當時之環境或基礎已有變動之情事，且需斟酌當事人有無因情事變更，一方受有不相當之損失，而他方獲有不預期之利益存在。但上訴人原據為請求之訴訟標的即系爭工程契約第5條第6項第1款，其待證事實則僅係：有無此項約定存在？是否物價波動漲跌幅超過百分之5等，二者應調查之事實範圍顯有差異，其請求之基礎事實難認相同，是其所為追加之訴訟標的，既不符民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，且亦查無符合同條項第3款至第7款所定之情形，從而依諸上開規定，上訴人於原審此部分追加之請求，並非合法，已難准許，且上訴人訴訟代理人亦已於本院審理中表示不主張此請求權（本院卷第242頁），從而本院就此追加部分，自無審酌之必要。（原審准許上訴人此部分追加之訴並為判決，尚有未洽，附此說明）

(二)另，本件兩造所訂立之系爭工程契約係屬民法債編所規範之承攬關係，乃私法上契約，若有爭執，而向普通法院提起民事訴訟，自應僅能本於系爭工程契約及民法相關規定而為主張，而上訴人追加援引行政院發布之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」第1項第1款規定，據為其請求權之基礎，洵非有當，合先說明。

乙、實體部分

一、兩造之主張：

(一)上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外，茲補充陳述略以：

㈠若果如原審判決所認定，應由「參與投標之專業廠商」承擔物價波動之不利益，可敦促理智謹慎評估其欲投標之金額納入風險考量，為何公共工程之主管機關公程會竟多次發函明示「不宜於契約中訂定本工程無物價指數調整規定之條款，以降低雙方風險負擔」？又如物價上漲之風險係如原審判決所認可輕易評估（因為原審認為只要是營造公司，並以承包工程為業，對於承包工程項目金額及工程期間材料之漲跌，自然會有相當程度之瞭解及專業），為何全國最了解營建相關事務之組織公共工程委員會，未曾見其提出營建物價之預測供各級政府機關或業者參考，反而不斷發函闡釋：「不宜於契約中訂定本件工程無物價指數調整規定」意旨？究其原因即係各種物價之波動原因甚多，絕非目前的「人類」可以預見（如911、921之發生，均非可預見，但對於國際金融及國內營建業均發生極重大衝擊。又如現今俄國之森林大火，亦絕無預見之可能，對小麥、糧食之價格卻有重大之影響）。公共工程委員會本於其專業，即知長期工程期間之物價波動，絕非訂約兩造可以預見，但基於國家舉辦公共工程，負有其經濟目的、建設目的、福利目的之特殊性，以及國家機關並有營造良好營建產業環境之責任（俗稱營建業是產業的火車頭），又再遵守政府採購法第6條所揭櫫之「關於辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」始不斷發函要求各政府機關應將物價指數調高之相關規定納入招標文件中。因此基於公共工程之特殊性及公平原則，公共工程均應訂有物價波動約定，由政府機關負擔超過合理可預見之物價波動外之風險，係合理正當。

㈡按工程契約關於物價調整之方法原本只有一種，就是以主計主管機關發布之某某指數為依據，以特定月份為基期，如工程進行期間，發生物價漲跌之波動，則視該期間之指數與基期之比例是否超過約定之百分比（如百分之2.5），就波動超過約定比例部分，進行調整工程款。而我國目前與營造物價有關之指數，分別有由行政院主計處發布之「營造工程物價指數」、台北市政府主計處發布之「台北市營造工程物價基本分類指數（含總指數）」、高雄市政府主計處發布之「高雄市營造工程物價指數」，一般分別稱之為○○總指數。而後因遇水泥、砂石等工程原料大漲，原本之總指數調整方案不能反應特定工程之物價波動情形，因此公共工程委員會再發布依特定中分類項目「如金屬製品類、砂石及級配類、瀝青及其製品類」指數漲跌幅超過某百分比部分計算物價調整款；依特定個別項目如水泥、預拌混凝土、鋼筋等指數漲跌幅超過某百分比部分計算物價調整款（公共工程委員會96年3月9日工程企字第09600095000號函），合先說明。查行政院主計處所公布之「營造工程物價指數」只有一種，其正式且完整之名稱即為「營造工程物價指數」。行政院主計處所發布者，並非被上訴人所稱之「台灣區營造工程物價指數」，亦未曾發布「台北市營造工程物價指數」更無「高雄市營造工程物價指數」（後2指數分別係由台北市政府主計處及高雄市政府主計處自行發布，與行政院主計處無涉），因此系爭契約所載之「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款」等文字，其法律要件及效果均已明確堪以履行。

㈢公共工程委員會90年9月12日(90) 工程企字第90035319號函釋：工期1年以上之工程採購，應將物價指數調整之相關規定納入招標文件，並經行政院以93年3月25日院授工企字第09300118560號函函知全國相關機關重申確認，顯然已具有行政規則之效力。又本於公共工程不同於一般私法契約而係負有特定公法上經濟目的、建設目的、福利目的之特殊性，本件被上訴人花蓮縣政府所為之公共工程採購係疏濬工程，關係防洪、治水，更無疑係公權力之行使，絕非單純私經濟行為。故被上訴人在訂立系爭工程契約時，自有遵守行政院所頒上開函釋之義務。復因上開函釋之故，公共工程委員會於93年4月間所頒發之「工程採購契約範本」第5條契約價金之給付條件(一) 6即已規定：「物價指數調整（無者免填；營繕工程及工期一年以上者必填）」。而系爭契約之機關承辦人，已將「營繕工程及工期一年以上者必填」等文字刪除，亦見系爭工程之機關承辦人已非單純「套用」範本，而有視其需要做文字之調整。此外，又觀公共工程委員會最遲於96年3月9日所頒之工程契約範本，依總指數漲跌幅計算物價調整款其漲跌幅之比率即已改為百分之二點五。甚至在上訴人及被上訴人於94年間所訂立之「花蓮縣鹽寮分校轉型為青少年交流教育研習中心工程」（下稱「鹽寮分校研習中心工程」）契約，其中就總指數之漲跌幅，即已修正為超過百分之二點五部分就調整工程款。而系爭契約簽訂之日期為96年8月27日，其中所載之漲跌幅比例係百分之五，與當時花蓮縣政府工程範本及公共工程委員會所頒範本記載之2.5%顯有不同，亦有理由相信該部分文字業經被上訴人因個案調整。綜此，足見系爭契約確係約定以行政院主計處所公佈之營造工程物價指數就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款。

㈣基於公共工程之與一般私人間契約不同之特殊性及行政院、公共工程委員會上開函釋之規定，工期在一年以上之工程採購（後改為不論工期長短），應將物價指數調整之相關規定納入招標文件，不應約定無物價調整之適用。縱使，若被上訴人真就系爭工程經各種考量及評估，仍認無適用無物價調整工程款之情形，其勢將如被上訴人之前所發包之「立霧溪河段疏濬工程案」，將「本契約不隨物價波動而調整工程款」等文字明確記載於系爭招標文件及契約中。本件契約卻捨此不為，故為如前揭所示之文字，即可推知被上訴人本有約定物調之意。是被上訴人事後辯稱本件契約無約定隨物價波動而調整工程款，顯非可採。

㈤按工程契約關於物價調整之方法有三，即(1) 依總指數漲跌幅超過某百分比例部分計算物價調整款；(2) 依特定中分類項目「如金屬製品類、砂石及級配類、瀝青及其製品類」指數漲跌幅超過某百分比部分計算物價調整款；(3) 依特定個別項目如水泥、預拌混凝土、鋼筋等指數漲跌幅超過某百分比部分計算物價調整款。而系爭工程契約已採用「依總指數漲跌幅超過某百分比例部分計算物價調整款方式」，則關於得調整之項目及金額、調整所依據之物價、薪資或其指數及基期、得調整及不予調整之情形、調整公式、廠商應提出之調整數據及佐證資料、管理費及利潤是否調整等（即採購契約要項第39點所列），均可自該總指數資料及公共工程委員會所頒之「物價調整方式之參考範例」中查悉，並均已有明確之規範，故自無庸再贅為約定。因此以總指數漲跌幅超過某百分比例部分計算物價調整款之約定，就系爭契約而言，已足達「採購契約要項」之要求，原審判決未及見此，遽認系爭契約未就上開事項約定，其判決顯有錯誤。

㈥再查，依行政院公共工程委員會95年9月11日（星期一）上午10時研商「機關辦理工程採購於契約中訂定物價指數調整條款之原則」會議記錄七會議結論（四）：「有關主計處現有營建工程物價指數，或許不全然適用於全部營建工程，對於特殊之工程項目，其非主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數表」總指數之查價項目者，機關亦可參考「採購契約要項」第39點規定，自行訂定物價調整所依據之物價或其指數及基期」等語。並經查閱被上訴人所轄機關花蓮縣警察局公布於網站上之「花蓮縣警察局工程契約」範本，第4頁中段「物價指數調整」項下，就僅有一、二子項，未有系爭契約所載之第三子項，且第一子項中，在「行政院主計處公布之」文字後並無空白，益徵上訴人所主張應屬可採。

㈦末查本件系爭契約第7頁第15行以下，已明白約定如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款，且未有於招標時載明之特定項目款，因此該契約內容已明確無疑，並堪以履行，被上訴人本應依約履行，毋待解釋契約。退萬步言，若鈞院認本件系爭文字有與被上訴人真意不符之處，則該錯誤已屬改變契約內容之重要錯誤，並非明顯誤寫誤算可茲比擬，故絕非係可以「更正」之錯誤，而係屬所謂「意思表示錯誤」之情形，必依民法意思表示之相關規定辦理。系爭契約之文字錯誤，顯係被上訴人之過失所致，依民法第88條第1項不得撤銷。又縱使得撤銷其意思表示，復因本件契約之簽訂日在96年8月27日，依民法第90條之規定，其撤銷權自意思表示後，經過一年而消滅。是被上訴人不得主張不受該契約內容之拘束。

㈧並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,226,795元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。

(二)被上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外，茲補充陳述略以：

㈠上訴人所稱行政院主計處所公布之營造工程物價指數係只有一種，即「總指數」，顯有錯誤，蓋觀諸行政院主計處之資料，可知營造工程物價指數除總指數外，尚有材料類、水泥及其製品類、砂石及級配類、磚瓦類製、金屬製品類、木材及其製品類、塑膠製品類等各類型之物價指數，由此可知上訴人所指稱系爭契約中營造工程指數即指總指數，顯有誤會。況參諸東華大學之原住民民族學院新建工程採購契約，該契約第5條第5項雖訂有物價調整約定，然係以行政院主計處所公布之「台灣區」營造工程物價中之鋼筋指數為物價調整之依據，更可見行政院主計處所公布之營造工程物價指數並非上訴人所指之總指數。另觀諸行政院公共工程委員會88年所頒布之工程契約範本，可知物價調整條款若有適用，應在該條款約定文字中「營造物價指數」前之空白處予以詳細填寫，即係要使締約者就物價指數之約定得以有所選擇，其理至明，反之，若此處營造工程物價指數即為上訴人所指之總指數，則前述條款之「空白處」即無意義，顯非合理。

㈡衡諸契約條文之體系解釋，可知系爭工程契約第5條第6項並無物價指數調整之約定，蓋由系爭工程契約第5條第6項之文字中「由機關載明；無者免填」以及第2條與第7條規定即可知系爭工程契約並無物價指數調整之約定。

㈢並聲明：上訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件兩造於96年8月27日簽訂系爭工程契約，系爭工程施作期間，係以96年8月（開標當月）之營造工程物價指數為基準，上訴人就系爭工程已施作完工等事實，為兩造所不爭，並有兩造所不爭之系爭工程契約書在卷可憑（原審卷第8頁至第21頁），此部分事實堪信屬實。是本件應審究之爭點厥為：系爭工程契約第5條第6項第1款，有無因物價波動增加給付之約定存在？如有，系爭工程是否物價波動漲跌幅超過5%？

四、本院之判斷：

(一)上訴人主張系爭工程契約第5條第6項關於物價指數調整部分並未刪除，係屬系爭工程契約之有效條款乙節，為被上訴人所否認。經查，依政府採購法第63條第1項訂定之「採購契約要項」第39點規定：「契約價金依契約規定得依物價、薪資或其指數調整者，應於契約載明下列事項」：⑴得調整之項目及金額。⑵調整所依據之物價、薪資或其指數及基期。…..。」等，是系爭工程契約如兩造確有約定：「得依物價、薪資或其指數調整價金者」，自應依上開規定，就調整計價公式，詳為載明訂定。然依系爭工程契約第5條第6項全文：「物價指數調整：（由機關載明，無者免填）：工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之╴╴╴營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。」等文以觀，其於本文處即已說明如本條項無約定即毋需於空白處填載，而本條項於空白處既未填載，且於選項處（即「於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款」）亦未擇一，是依本文所載「無者免填」之意旨，已難認兩造就上開條項有約定適用之意；且若本條項並非有意排除不用，何以上開條項未依「採購契約要項」第39點訂定「得調整之項目及金額」及「調整所依據之物價、薪資或其指數及基期」？且何以同條項第3款就契約價金調整之約定事項，諸如：調整之成本項目及金額、調整所依據之物價指數類別及基期、得調整或不予調整之情形、調整公式及廠商應提出之調整數據及佐證資料等事項，亦均付之闕如。抑且，上訴人又為何於訂立系爭工程契約時未請求釋疑或提出異議？由上，足認被上訴人抗辯系爭工程契約訂立時，第5條第6項係排除不用，即兩造並無物價指數調整之約定等情應可採信。

(二)上訴人雖稱行政院主計處所公布之「營造工程物價指數」只有一種，其正式且完整之名稱即為「營造工程物價指數」，行政院主計處所發布者，並非被上訴人所稱之「台灣區營造工程物價指數」，亦未曾發布「台北市營造工程物價指數」更無「高雄市營造工程物價指數」云云，然觀諸上訴人所提附件六政府採購投標須知及契約範本彙編之「共同投標協議書範本」（本院卷第231頁至第232頁），其第5條第6項第1款仍係記載「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之□台灣區；□台北市；□高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款（……）」，即被上訴人所提94年12月7日版之工程採購契約範本第5條第6項除百分比外，其餘仍為相同之記載（本院卷第269頁），顯見行政院主計處公布之營造工程指數並非僅有一種，且如有調整工程款之約定時，仍須於該條項中勾選至明，由此足見上訴人上開主張與事實有間，自無可取。另上訴人謂因系爭工程契約第5條編排錯誤，以致原審遭誤導云云，然系爭工程契約第5條第6項係有關物價指數調整之約定，第1款係關於得為調整之依據，第3款則在於如有調整約定時，其應註明之事項俾免爭議，此與上訴人所提出前揭政府採購投標須知及契約範本彙編之「共同投標協議書範本」所載文義，殊無二致，上訴人徒以其編排方式不同，而率謂原審因此遭誤導云云，自有未合。

(三)再佐以上訴人為營造公司，以承包工程為業，對於承包工程項目金額及工程期間材料之漲跌，自有相當程度之瞭解及專業，然上訴人於投標系爭工程，得標後與被上訴人簽約之際，對於將來營建材料之因素，均未載明於系爭契約，顯見上訴人對於該項因素致工程款增加，已有預見或拋棄請求，因此，日後物價上漲所增加工程款之風險若由上訴人承擔，依工程契約中合理、衡平風險分擔之，並無不合理之處。又兩造於訂約時既已將物價變動因素列入考量，而不約定物價指數調整條款，則上訴人縱因物價持續上漲致減損其預期利潤，亦應自行承擔，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束，否則將無從促令投標者理智謹慎評估其欲投標之金額納入風險考量，其結果無異形同鼓勵投標廠商不須預作正確風險評估而先以低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為由，請求提高承攬合約之總價金，如此顯不符合系爭工程契約及前揭物價調整條款之約定精神。至公共工程之主管機關公共工程委員會固多次發函表示「不宜於契約中訂定本工程無物價指數調整規定之條款，以降低雙方風險負擔」，然此純屬行政指導，尚難據此即推翻系爭工程契約條款之明文約定。

(四)關於上訴人所提「花蓮縣鹽寮分校轉型為青少年交流教育研習中心工程」（原審卷第135頁至第139頁）合約已將條款空格處刪除，並將「漲跌幅超過5%」修定為「漲跌幅超過2.5%」，故由其契約文義可知有物價調整之約定，與系爭工程契約第5條第6項物價指數調整並無載明填入，截然不同，自不得比附援引。至於「白鮑溪遊憩區興建工程」（原審卷第141頁至第148頁）合約第5條第1項第6款係採勾選方式載明物價調整之約定，與系爭工程契約之文字迥然不同，亦不得等同適用。另關於「花蓮縣96年度寬頻管道建置工程（第二標）」（原審卷第150頁至第155頁），係以中央補助機關內政部營建署同意補助物調經費之前提下，與廠商就物調部分協議另行辦理契約變更後，始為因應物價漲跌給付物調款，有97年10月31日契約變更協定書可稽（原審卷第156頁），與系爭工程契約係以縣預算支應，且未與上訴人協定就物價指數調整部分辦理契約變更，並不相同，上訴人主張被上訴人機關另外發包之前開工程均有物價調整之適用，何以系爭工程不能同有物價調整之適用？云云，乃因契約約定內容不同，而有不同結果，上訴人前開比附援引適用之主張，不足為採。

(五)再參諸行政院發布之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」（附於原審卷第109頁），其第1項第1款之文字為「機關『得』就營建物價上漲情形與個案特性，與廠商依下列方式辦理補貼…」，足見並非強制機關必須適用上開補貼原則對廠商給予物價調整。又前揭原則要求機關須先「辦理契約變更，增訂或修訂物價指數調整規定」，益徵該補貼原則亦賦予行政機關裁量權，不得僅因廠商一方之要求即成為雙方工程契約條款之內容。故行政院並非強制機關就其所訂工程契約，均須適用其所頒布之上開補貼原則，對簽約廠商給予物價調整，僅係建議得參酌該物價調整處理原則之內容，解決其所訂工程契約中因物價調整所生之爭議。職是，系爭工程契約就物價調整問題，既已於系爭工程契約中詳細明定，則被上訴人未依該物價調整原則對上訴人給予增加給付工程款，亦與系爭工程契約之約定無違。從而，上訴人主張依系爭工程契約第5條第6項第1款約定請求被上訴人調整工程款云云，其所依據之法律關係，實不存在，其據此所為請求，自難准許。

(六)上訴人雖另主張依據行政院公共工程委員會90年9月12日（90）工程企字第90035319號函、93年3月25日院授工企字第09300118560號函等行政規則，認被上訴人負有調整工程款之義務。然，上訴人所提出之即90年9月12日（90）工程企字第90035319號函、93年3月25日院授工企字第09300118560號函等二則函文，僅載明物價指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，應規定於招標文件，且應先辦理契約變更。故尚難由上述行政規則，即推論出被上訴人有義務依物價指數漲跌調整工程款，故上訴人此部分主張，亦非可取。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人負有調整工程款之義務，為不足採，被上訴人所為抗辯尚屬可信。是上訴人本於系爭工程契約第5條第6項第1款調整工程款之約定，請求被上訴人應給付上訴人3,226,795元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，亦難准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合（至原審准上訴人追加民法第227條之2情事變更原則之請求權並予審理部分，雖有未當，但依本院前揭甲之二之(一)之理由，結論並無二致，仍應予維持，附此說明）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第454條第2項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 謝志揚