虎尾簡易庭105年度虎簡字第26號

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決　　　　 105年度虎簡字第26號

聲請人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

張蜜月

　　　　　　李應奇

上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第6060號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實：張蜜月與李應奇係夫妻關係，其2 人與下游組頭李富雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖深碨、鍾宗軒、吳秋燕、李瑞花及林清福（均經另案判決）等人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，組成具上下游關係之組頭集團，提供其2 人位於雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號之居所，作為公眾得出入之賭博場所，自民國104 年1 月間某日起至同年10月16日為警查獲時止，經營六合彩賭博，供不特定多數人簽選號碼賭博財物。其等賭博方式，係由賭客親自前往或以電話方式向張蜜月及李應奇下注，亦接收下游組頭李富雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖深碨、鍾宗軒、吳秋燕、李瑞花及林清福等人所收受不特定賭客簽注之簽單，以當期香港六合彩開獎號碼為依據，簽注金如以每注新臺幣（下同）100元計，賭客下注「二星」，其所簽選之號碼與開獎號碼之任意2 個號碼相同，可得彩金5,700 元；若賭客下注「三星」，其所簽選之號碼與開獎號碼之任意3 個號碼相同，可得彩金57,000元；如賭客下注「四星」，其所簽選之號碼與開獎號碼之任意4 個號碼相同，可得彩金75萬元；如賭客下注「特別號」，中獎可得彩金3,600 元。如未簽中，則簽注金均歸張蜜月、李應奇所有，張蜜月、李應奇再依下游組頭上傳之簽單，朋分部分利潤予前開下游組頭。嗣由警持本院核發搜索票前往張蜜月、李應奇之上址搜索，當場扣得傳真機2台，名冊1 本、崙背鄉農會存摺2 本。

二、上開犯罪事實有下列證據可以證明：

㈠被告張蜜月、李應奇於警詢及偵查中之自白。

㈡另案被告李富雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖深碨、鍾宗軒、吳秋燕於警詢及偵訊之證述。

㈢另案被告李瑞花及林清福於警詢之陳述。

㈣電話號碼000000000 號傳真機通話及次數、通聯調閱查詢單各1 紙。

㈤本院104 年聲搜字第536 號搜索票、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之傳真機2 台、名冊1 本、崙背鄉農會存摺2 本、現場及扣案物照片共10張。

三、上開扣案物之證據能力：

㈠刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。

㈡本案警員所持本院核發之104 年聲搜字第536 號搜索票，其上記載受搜索處所為「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，而搜索扣押筆錄之執行處所卻記載「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，且搜索扣押筆錄上之執行處所「東明村」有明顯以立可帶塗改之痕跡，其原本之記載為「南陽村」，可見實施搜索扣押之警員明知其執行搜索之處所並非搜索票所記載之「○○村○○路000 號」（見警卷第102 頁、第104 至106 頁）。本院依職權查詢GOOGLE地圖顯示「南陽村」及「東明村」位置鄰近，而被告李應奇之戶籍地「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」與被告張蜜月之戶籍地「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，位處南陽村及東明村交界，2 處實際上係斜對面而已，距離甚近，上開搜索票本意應欲搜索「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，卻誤載為「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，警方亦持該搜索票搜索「雲林縣崙背鄉○○村○○路000 號」，惟本院認為上開搜索票所欲搜索之地點與警方實際搜索之地點實際並無二致，僅係村名之誤載，警方違背法定程序之程度甚輕，依刑事訴訟法第158 條之4 ，應認為於該處搜索扣押之傳真機2 台、名冊1 本、崙背鄉農會存摺2 本有證據能力。

四、論罪科刑：

㈠刑法第268 條圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決要旨參照）。提供住宅經營六合彩賭博，依當時實際情形以觀，如不特定多數人均可自由出入簽賭，則該住宅實際已成公眾得出入之場所，自應認係屬於公眾得出入之場所。

㈡再立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

㈢核被告張蜜月、李應奇所為，均係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告張蜜月、李應奇與另案被告李富雄、李萬行、李美麗、陳明男、廖榮華、廖深碨、鍾宗軒、吳秋燕、李瑞花及林清福就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張蜜月、李應奇自104 年1 月某日起至同年10月16日止，提供賭博場所以經營核對香港六合彩開獎號碼之賭博，提供不特定賭客簽選號碼與之賭博財物，所犯上開3 罪均應係基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。又被告2 人所犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪等3 罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈣爰審酌被告張蜜月前因賭博案件，經本院95年度虎簡字第64號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀行300 元折算1 日確定；被告李應奇前因賭博案件，經本院97年度虎簡字第150 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定（均未構成累犯），此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不知悔改，竟再度經營六合彩之聚眾賭博犯行，助長社會僥倖之心理與賭博歪風，危害社會秩序及善良風俗，行為實不足取。衡酌被告2 人犯後皆坦承犯行，態度尚可，及被告張蜜月學歷為高職畢業，職業為農，家庭經濟狀況勉持，被告李應奇學歷為高職畢業，職業為農，家庭經濟狀況小康等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，期勿再犯。

㈤扣案之傳真機2 台、名冊1 本、崙背鄉農會存摺1 本（張蜜月），為被告張蜜月所有，供本案犯罪所用之物，扣案崙背鄉農會存摺1 本（李應奇），為被告李應奇所有，供本案犯罪所用之物，業據被告2 人於警詢、偵訊時供承在卷（警卷第3 、8 、106 頁；偵卷第8 頁），且依本案查獲情形判斷，上揭扣案物並無證據證明為刑法第266 條第2 項所稱之「當場賭博之器具」，故依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。

五、另犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，刑法第41條第2 項定有明文。惟依刑事訴訟法第479 條之規定，上開易服社會勞動係屬指揮執行之檢察官之權限，附此說明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第454 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文所示。

七、如不服本判決，得於判決書送達後10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴（需附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。