臺灣宜蘭地方法院100年度易字第77號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度易字第77號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

許國陞

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99度偵字第4860號），本院判決如下：

主文

事實

一、許國陞前因毒品危害防制案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1339號判決判處有期徒刑九月、五月，並經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1492號裁定減為有期徒刑四月十五日、二月十五日，應執行有期徒刑六月確定。復因毒品危害防制案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第725號判決判處有期徒刑一年、六月，並經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1492號裁定減為有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定。經接續執行上開二應執行之刑後，甫於民國97年3月7日縮刑期滿執行完畢。詎許國陞猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得擅自持有，惟其為供己施用，竟於98年9月28日，從不詳管道，同時購得第一級毒品海洛因47包（驗餘後淨重共計5.74公克，純質淨重未超過10公克）、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）19包（起訴書原記載20包，嗣經蒞庭公訴檢察官更正如上。驗餘後淨重共計13.2006公克，純質淨重未超過20公克），並以其所有磅秤1台檢驗過磅賣方所交付之毒品份量是否足夠，隨後將上開海洛因及甲基安非他命分別藏放4個鐵盒內，並將之放置在隨身所攜帶背包內而持有之。嗣於98年9月30日，許國陞攜帶上開物品租住於吳素娥位於新北市○○區○○路33號之住處時，於當日下午4時10分許，適警方持搜索票前往上址搜索，以致許國陞未及施用，即為警方查扣前揭之海洛因47包、甲基安非他命19包（原扣押品清單誤載為20包），及其所有、供磅量及藏放上開毒品之磅秤1台、鐵盒4個、男用背包1個。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件情形，證人吳素娥、顏凱如於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、檢察官於本院審理時，均已同意將上開警詢之陳述作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。又被告、檢察官於本院審理時對於下列所述之證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。

貳、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告許國陞於檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱（見宜蘭地檢署99年度偵字第4860號卷第36至38頁，本院卷第38、48至51、102、105頁），核與證人吳素娥於警詢及檢察官偵訊時證述「警方於98年9月30日下午4時10分許，前往伊位於新北市○○區○○路33號之住處搜索時，警方所查扣之海洛因、甲基安非他命、磅秤、鐵盒、背包等物，均係許國陞所持有之物。」之情節（見基隆地檢署98年度偵字第4455號卷第4至11、41至42頁）、證人顏凱如於警詢及檢察官偵訊時證述「警方於98年9月30日下午4時10分許，在吳素娥位於新北市○○區○○路33號之住處搜索時，警方所查扣之海洛因、甲基安非他命、鐵盒、背包等物，均係許國陞所持有之物。」之情節（見基隆地檢署98年度偵字第4455號卷第13至17、61至62頁），均相符合。且扣案之47包粉狀物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗鑑定，其檢驗鑑定之結果均含有第一級毒品海洛因成分，其驗餘後合計淨重為5.74公克，純質淨重為1.04公克（未超過純質淨重10公克）；扣案之19包晶狀物（起訴書原記載20包，嗣經蒞庭公訴檢察官更正如上），經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗鑑定，其檢驗鑑定之結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其驗餘後合計淨重為13.2006公克，純質淨重為12.4065公克（未超過純質淨重20公克）之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月22日調科壹字第09823029180號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心100年4月22日航藥鑑字第1002287號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心100年4月22日航藥鑑字第1002287Q號鑑定書各一紙附卷可稽，是扣案之47包粉狀物確均屬海洛因毒品、扣案之19包晶狀物，確均屬甲基安非他命毒品無訛。此外，復有臺灣基隆地方法院98年度聲搜字第479號搜索票1件、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1件、現場搜索照片8張、本院總務科職務報告書1件、基隆市警察局第一分局第四組職務報告書1件在卷可稽，暨被告所有供磅量毒品及藏放毒品之磅秤1台及鐵盒4個、男用背包1個扣案可資佐證。依此，足徵被告上開自白確與事實相符，本件事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得擅自持有，故核被告許國陞持有海洛因（未超過純質淨重10公克）、持有甲基安非他命（未超過純質淨重20公克）之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同法條第2項之持有第二級毒品罪。被告同時購買持有扣案之海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告有事實欄所載之前案紀錄，甫於97年3月7日縮刑期滿執行有期徒刑完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。茲審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；非法同時持有第一、二級毒品之時間雖不長，惟持有毒品之數量並非少數，所生危害非輕；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，暨檢察官、被告對科刑範圍所表示之意見後，量處如主文所示之刑，，以示警懲（檢察官雖求為判處被告有期徒刑一年二月，惟本院審酌上開各情後，認為量處被告有期徒刑一年，已屬罰當其罪，公訴人之求刑稍嫌過重，附此敘明。）。至於扣案之第一級毒品海洛因47包（驗餘後淨重共計5.74公克）、第二級毒品甲基安非他命19包（驗餘後淨重共計13.2006公克），不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之磅秤1台、鐵盒4個、男用背包1個均係被告所有，用以磅量及藏放所持有之毒品，均係供犯本罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。又扣案之分裝袋1266個，被告已否認係其所有之物，且公訴人亦未能舉證上開物品係被告所有、供犯本罪所用之物，亦非屬違禁物（參酌後述參所述），爰不為沒收之宣告。另扣案之吸食器1組、吸管鏟子4支，雖係被告所有之物，然上開物品係供被告施用毒品之用，並非供被告持有毒品之用，而與被告所犯前揭持有毒品犯行無涉，且非屬違禁物（參酌後述參所述），亦不為沒收之宣告，併此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告許國陞於民國98年9月30日前一、二天，未經許可，非法持有專供施用第一、二級毒品之器具—吸食器1組、吸管鏟子1個（註：實際上查扣之鏟子為4支），因認被告此部分另涉毒品危害防制條例第17條第7項非法持有專供施用第一、二級毒品之器具罪（註：起訴書原列有分裝袋1266個，然業經蒞庭公訴檢察官予以更正刪除）。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）

三、本件公訴人認被告許國陞尚涉有非法持有專供施用第一、二級毒品之器具罪，無非係以被告之供述、證人吳素娥之證詞、證人顏凱如之證詞、查獲現場照片及扣案之吸食器1組、吸管鏟子4支（起訴書記載為1個）等證據，為其論據。惟查：依檢察官所舉上開證據，縱足以證明被告許國陞有持有吸食器1組、吸管鏟子4支之行為，然毒品危害防制條例第11條第7項「持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。」規定，其所稱之「專供施用第一級、第二級毒品之器具」，係指器具本身性質上『專』供為施用第一、二級毒品之用者為限，若通常可以供他項用途之器具，以之代用，或將本供為他用途之器具拼湊後，以供施用，均非屬之。以本件情形而言，扣案之「吸食器1組」則係將一般供為盛裝液體（如醬油）之玻璃瓶、一般供吸食飲料之塑膠吸管及一般之玻璃管、玻璃球等物，以塑膠皮管、膠布等物纏繞連接後拼湊而成，作為吸食毒品之用；「吸管鏟子4支」則均係將一般供吸食飲料之塑膠吸管加以改造後，作為分裝毒品之工具等事實，業經本院勘驗查明屬實，並有勘驗筆錄、勘驗相片在卷可稽（見本院卷第48至50、54至58頁），復有前揭扣案物可資佐證，顯然扣案之吸食器1組、吸管鏟子4支等器具之本身性質上均非『專』供為施用第一、二級毒品之用，而係將通常供他項用途之器具、本供為他用途之器具拼湊後，以供施用毒品之用。是以依前揭說明，即便被告係將上開吸食器1組、吸管鏟子4支等器具，限定使用於施用第一、二級毒品，亦不能使上開扣案物成為屬毒品危害防制條例第11條第7項所規範之「專供施用第一級、第二級毒品之器具」，則縱然被告許國陞有持有前揭物品之行為，然其所為仍不該當於毒品危害防制條例第11條第7項之構成要件，自不能以該罪相繩【至於扣案之「分裝袋1266個」係一般用以盛裝物品使用之夾鍊袋（見本院卷第49、58頁勘驗筆錄及相片），可知該分裝袋本身性質上並非『專』供為施用第一、二級毒品之用，縱被告將該分裝袋用於盛裝其所欲施用之毒品，然此僅係將通常供他項用途之器具，改用以供施用毒品之用，故上開分裝袋仍非屬毒品危害防制條例第11條第7項所規範之「專供施用第一級、第二級毒品之器具」，縱然被告許國陞有持有前揭分裝袋之行為，其所為仍不成立於毒品危害防制條例第11條第7項之罪，併此敘明。】。

四、綜上所述，公訴人所舉證據並不足以證明被告許國陞尚有前揭非法持有專供施用第一、二級毒品之器具之犯行，自不能為被告此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之非法持有專供施用第一、二級毒品之器具犯行，揆諸首揭二之說明，自應為有利於被告之認定。從而，本件尚不能證明被告犯毒品危害防制條例第11條第7項之罪，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 劉家祥

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。