臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第264號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第264號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

王玟杰

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1224號），本院判決如下：

主文

事實

一、王玟杰前因傷害案件，經最高法院以99年度台上字第7025號判處有期徒刑6月確定。又因贓物案件，經本院以101年度簡上字第18號判處有期徒刑3月確定。2罪經本院以101年度聲字第436號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定。於民國101年9月18日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20 條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國101年11月27日晚間6時許，在宜蘭縣羅東鎮某處，其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車上，同時提供愷他命以卡片磨成粉末後摻入香煙（俗稱K煙）予鄭宇辰、張宇辰施用。嗣於同日晚間10時40分許，王玟杰因另涉恐嚇取財案件在宜蘭縣○○市○○路000號炭將燒烤店前為警查獲，並在上揭自小客車上查獲愷他命2包（淨重共0.95公克）、塑膠K盤1個、卡片1張等物，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件被告於本院準備程序時對以下所述證人張宇辰、鄭宇辰於警詢、偵查時之指述及其他證據資料，均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未爭執，本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第37-38頁、本院卷第47頁反面、第49頁反面），核與證人張宇辰、鄭宇辰於警詢、偵查時之指述情節相符（見警卷第8-18頁、偵卷第25-27頁），復有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告及證人張宇辰、鄭宇辰3人之宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案愷他命2包照片（見警卷第19-37頁）在卷可稽，堪認被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，被告同時轉讓愷他命禁藥予證人張宇辰、鄭宇辰施用之犯行堪以認定，應依法論科。

三、查愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可憑。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無其他積極證據足認本件扣案愷他命2包係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本件被告所轉讓、持有之愷他命2包，應屬國內違法製造之偽藥無誤。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第第8條第3項亦定有轉讓第三級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，轉讓第三級毒品部分，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述說明，被告所為同時轉讓愷他命予張宇辰、鄭宇辰施用之犯行，應以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號、102年度台上字第41號判決要旨參照）。又被告係同時轉讓第三級毒品愷他命予張宇辰、鄭宇辰2人施用，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。再被告有犯罪事實欄一所載前案暨執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於徒刑執行完畢後5年內又故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌愷他命毒品嚴重危害國人身心健康，而為法律所厲禁，被告僅因友人欲施用即恣意轉讓，實屬不該；考量被告之動機、目的、國中畢業之智識程度、前以板模工為業，月收入約新台幣3萬元、尚須扶養父母之家庭經濟狀況，犯罪後已坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。原扣案第三級毒品愷他命2包、塑膠K盤1個、卡片1張業經移送分局依行政程序裁罰銷毀，有卷附本院公務電話記錄1紙可證（見本院卷第16頁），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、刑法第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳玉雲

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。