臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第255號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第255號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

胡財誌

指定辯護人

本院公設辯護人黃之中

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴（107年度偵字第1897號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、胡財誌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月9日晚上10時43分許間，以其所使用之門號0000000000號行動電話與程國慶所使用之門號0000000000號行動電話，藉由星城Online遊戲對話聯絡後，在宜蘭縣壯圍圖書館附近程國慶住處見面，約定由胡財誌前往新北市某處購買甲基安非他命後回來與之交易的事宜，胡財誌隨後即前往新北市新莊區某處，以新臺幣（下同）5萬元購得重量不詳之甲基安非他命後返回宜蘭，再於翌（10）日凌晨5時許前某時，在宜蘭縣壯圍圖書館附近程國慶住處見面交易，由胡財誌以15000元之對價，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予程國慶，且由胡財誌當場交付之，程國慶則當場交付5000元予胡財誌做為對價，隨後再於同年月17日於宜蘭縣宜蘭市得意樓門口交付10000元予胡財誌。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，被告胡財誌及其辯護人否認證人程國慶於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。對被告而言，證人程國慶於警詢之陳述無證據能力。

二、被告及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一所載時間、地點與程國慶聯繫後，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予程國慶，但否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我和程國慶是合資購買安非他命，由我出面去買，我買回來之後他沒有錢給我反而向我借2萬元，之後他有還我跟我借的錢。經查：

㈠被告上開坦承部分，業據其於本院審理中所不爭執，核與證人程國慶於偵查及證人涂雅文於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符，並有星城遊戲對話內容譯文在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

㈡被告雖否認犯行，但證人程國慶於偵查中證述：「我本來要去拿安非他命，我跟胡財誌說直接約到壯圍讀書館，因為壯圍讀書館在我家旁邊，胡財誌跟跳跳一起到我家，胡財誌說他現在手上沒有貨，他要去台北拿，等他拿回來再給我，他就跟跳跳一起到台北拿毒品，106年9月10日5時許，胡財誌就跟跳跳一起拿安非他命到我家給我，我跟胡財誌買2萬元安非他命，網路歷程寫的壯圍讀書館是在我家附近」、「（問：是否合資購買安非他命？）不是，我是自己跟胡財誌購買2萬安非他命」、「我一共跟胡財誌買15000元安非他命，我當場先拿5000給胡財誌，我之後隔幾天在宜蘭市的得意樓門口拿1萬給胡財誌」（見107年度偵字第1897號卷第74頁背面、第97頁背面、第98頁）。故證人程國慶已明確證述自己有向被告購買安非他命及交付購買價金共15000元，並非與被告合資購買。又被告曾因無償轉讓甲基安非他命予證人程國慶，經本院以107年度訴字第12號判決認定有罪（現由臺灣高等法院以107年度上訴字第2617號審理中），有本院前開判決在卷可佐，且被告於該案中坦承全部犯行，證人程國慶於警詢、偵查中亦證述明確，可見證人程國慶於本案可以理解販賣的意義，不致於誤解其意，也沒有故意虛偽陳述誣陷被告的情理，所述向被告購買毒品的經過，亦與星城遊戲對話內容譯文所示相符，其證述應可採信為真實。

㈢販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖又於本院審理中稱：「程國慶沒有給我錢，還另外跟我借2萬元，5萬元的毒品是我跟涂雅文、程國慶一起吃掉了，我們本來就有共同吸食」（見本院卷第33頁），但此與證人程國慶、涂雅文之證述不符。又被告既稱原本是與程國慶合資購買，最後卻又無償提供給程國慶施用，被告與程國慶並非至親密友，倘無從中賺取差價，豈有甘冒重典先遠赴新北市購買毒品再與之交易，甚至於「合資」不成即「免費供其施用」之理。從而，被告販賣甲基安非他命具有營利之意圖，應可認定。綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，犯後否認犯行，被告販賣對象為1人，販賣金額為15000元，雖無法確知重量，但以金額判斷顯不在少數，並非一般施用毒品者供施用一次的數量，兼衡其學歷為高職肄業，目前從事冷凍空調工作等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢未扣案門號門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖登記於被告之母吳麗雲名下，但為被告所有之物，業據被告於警詢中陳述明確（見107年度偵字第1897號卷第5頁），該行動電話為被告用以聯繫程國慶販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告本案販賣第二級毒品所得15000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周建興到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 陳嘉年

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。