臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第52號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第52號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

邱景文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第778號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105年8月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署

29、30、31號案件為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月24日11時41分許為警採尿時回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以將海洛因及安非他命一起放在玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於108年7月24日9時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○○路00號，因另案為警緝獲，經其同意後，由警採尿送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：被告雖辯稱：坦承施用海洛因及安非他命犯行，惟主張警方係對其違法採尿，爭執本件採尿程序之合法性，伊不是毒品調驗人口，就算伊有毒品前科，且是通緝犯，但伊身上沒有毒品，不是現行犯，應該不能採尿，一開始到警局伊是拒絕採尿的，後來會同意是因為伊人在警局，沒有辦法才同意，請求調閱警局錄音、錄影，證明伊沒有同意採尿，警方帶伊到廁所採尿3次才採尿成功，採尿送驗程序應不合法云云。惟查：

（一）本案係警方於108年7月24日9時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○○路00號，因贓物案件及毒品案件緝獲被告並經其同意後，對被告進行尿液採驗等情，業據被告於警詢時供稱：（問：你是否願意配合警方採集尿液送驗？）同意。（問：警方提供兩瓶空尿瓶是否為你本人親自檢視過乾淨且為你本人所親自排放尿液？尿液是否警方在你面前封起來送檢？）空尿瓶是乾淨的。尿液是我親自排放無誤，尿液是警方在我面前封起來送檢無誤等語明確（見警卷第2、3頁），復經證人甲○○於本院審理證稱：當下有問被告是否願意配合採尿，被告當下是自願配合，我們才進行尿液採驗採尿，我們逮捕他之後，知道他以前是分局調驗人口，我們問他這陣子是否還有施用毒品，他說有，我們問他是否願意配合採尿，他就同意，我們就採尿送驗。他承認他那陣子有施用毒品等語綦詳（見本院卷第141、142頁）。

（二）又本院勘驗被告採尿過程之錄影光碟，全程均由員警與被告一問一答，被告對於每一個問題都可正確理解並回覆（詳見本院卷第62至68頁），勘驗光碟未見被告有任何身體不適或因有毒品戒斷症狀而影響其意識之狀況，亦無員警有以任何言語或行動脅迫被告必須同意採尿或簽署同意書之情形，被告上開所辯，亦不足採信。

（三）綜上所述，本案被告係因贓物案件及毒品案件為警緝獲，員警並已查悉被告曾為毒品調驗人口，並詢問被告是否還有施用毒品，被告坦承，根據被告供述並供被告同意而對被告進行採尿等情，詳如前述，審酌被告屬智識能力正常之成年人，前有施用毒品及其他前科紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可參，其並非首次在警局接受訊問，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採尿，應有獨立判斷之能力；被告所辯既無客觀事證可佐，尚未見被告有遭受警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正方法採集其所排放之尿液情形，自無從認定被告採尿之行為非出於其自願。警方所採被告尿液既合程序，則所採尿液送驗之鑑驗報告，當有證據能力而得為本案證據。

二、 本件被告及檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。

三、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第40頁、143頁），且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有該中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（尿液編號：TN0000000）在卷可稽（見警卷第5至6頁），足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

三、被告於準備程序時固辯稱：已不記得施用第一、二級毒品之時間等語（本院卷第40頁），惟按第一級毒品海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolation and Identification of Drugs第二版記載，施用海洛因二十四小時內，約有施用劑量之百分之八十經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphing-3-glucuronide（M-3-G），百分之五至七為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有六─乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應。再依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng /mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300n g/mL）之期間則平均約可達17及26小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以93年12月2日管檢字第0930011566號、92年2月13日管檢字第0920000964號函示明確，且為本院職務上已知之事實；而第二級毒品安非他命及甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據文獻Clarke's Isolation and Identificat ionof Drugs第2版記載，服用安非他命後24小時內約有服用量之30﹪以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量為90﹪，甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70﹪排泄於尿液中，另毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為安非他命服用後1至4天，甲基安非他命則為1至5天等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函釋示明確，亦為本院職務上所已知者。則查，被告於108年7月24日11時41分經警採取送驗之尿液，先經EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，均檢出呈鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，且所檢出之嗎啡、可待因濃度為3955ng/ml、555ng/ml，較諸衛生福利部食品藥物管理署所訂閾值300ng/ml為高；檢出之安非他命、甲基安非他命濃度為670ng /ml、9306ng/ml，較諸衛生福利部食品藥物管理署所訂閾值500ng/ ml為高，再佐以被告自承係同時施用第一、二級毒品之情，足認被告於上開為警採尿時點回溯26小時內之某時許，確有同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行。綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

四、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知修法後係將原規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若「5年」內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為「3年」，此屬訴追要件之程序事項變更。而依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款有關前揭訴追要件新舊法適用之特別規定（過渡條款），毒品危害防制條例修正施行前所犯該條例第10條之罪案件，於修正施行後，倘屬「審判中之案件」，由法院依修正後規定處理之。經查，本件被告施用毒品案件係於109年2月5日繫屬於本院，有臺灣宜蘭地方檢察署109年2月4日宜檢貞信108毒偵778字第1099000565號函上所蓋之本院收狀戳可憑，則本案既於修正施行前繫屬於法院審理，自有毒品危害防制條例條例第35條之1第2款前段規定之適用，是本案應逕行適用裁判時之規定，先予敘明。又被告前因施用毒品案件，經依本院以104年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度偵緝字第186號、105年度毒偵緝字第28、29、30、31號案件為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告於前開觀察、勒戒執行完畢3年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，事實已臻明確。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

五、論罪

（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。故核被告於上開時、地同時施用海洛因、甲基安非他命1次之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論處。又被告將海洛因、甲基安非他命混合後同時施用，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）被告前已有起訴書犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟審酌被告前案所犯係竊盜罪，與本案所犯罪質不同，侵害之法益亦不同，對於本案之施用毒品犯行，難認其有特別之惡性，是依司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）被告本件為警逮捕時，並未扣得任何施用毒品器具或毒品，可見員警當時尚不知被告是否涉犯施用毒品犯行，且依證人甲○○於本院審理中之證詞可知，被告於採尿前即已自承施用毒品行為，而被告於員警尚未查悉任何明顯跡證前，即主動告知前揭時、地之施用犯行，並接受本案裁判已如上所述，應符自首之規定，爰依刑法第62條第1項之規定減輕其刑。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品歷經觀察、勒戒之戒毒程序後，猶未確實戒除毒害而復用毒抵癮，自制力咸屬不足而難見其戒癮決心，所為誠屬不該；考其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪所生損害尚非至鉅，兼衡其自陳高中肄業、務農、未婚，有一個小孩需要扶養之家庭生活狀況，併考量其犯後雖自承有施用毒品行為，然於本院審理中無端指責警方採尿程序違法試圖避責，顯就其本案犯行尚無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條第1項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。