臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第381號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第381號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第863號）及移送併辦（94年度毒偵字第1059號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於民國94年1月27日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵緝字第2號、94年度毒偵字第11號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於94年7月2日22時15分為警查獲前之同日晚間某時、94年9月3日23時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路49巷54號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合摻水置入針筒內，再將之注射入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次（共2次）。嗣分別於94年7月2日22時15分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路59號華賓旅社208號房內、94年9月4日17時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路與文化路交岔口附近，為警查獲，並於94年9月4日扣得第一級毒品海洛因8包（驗餘後淨重共計8.09公克）、第二級毒品安非他命2包（毛重共計1.35公克）及其所有供施用上開毒品所用之注射針筒5支（保管字號：宜蘭地檢署94年度保管字第982號）。

二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、有罪部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且其為警查獲後，於94年7月3日零時10分、94年9月4日19時零分所採之尿液，經送檢驗結果，確實均呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有宜蘭縣警察局宜蘭分局移送毒品案件犯嫌姓名與尿液編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各2件在卷可稽。復有第一級毒品海洛因8包（驗餘後淨重共計8.09公克）、第二級毒品安非他命2包（毛重共計1.35公克）及被告所有供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之注射針筒5支（保管字號：宜蘭地檢署94年度保管字第982號）扣案可資佐證。又被告為警查獲時扣案之8包白粉，經檢驗結果均為第一級毒品海洛因（驗餘後淨重共計8.09公克）之事實，亦有法務部調查局調科壹字第300001365號鑑驗通知書1紙附卷可稽。此外，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於94年1月27日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵緝字第2號、94年度毒偵字第11號為不起訴處分確定乙情，亦有上開不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可佐。依此，足徵被告上開自白確與事實相符，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案連續施用第一、二級毒品罪之事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，故核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其2次施用行為前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告2次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均分別基於概括犯意反覆為之，分別均應依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告均係以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而觸犯構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，公訴人未審酌上情，認被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，惟並未提出證據加以證明，尚有未洽。另就被告於94年9月3日23時許，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次之犯行，雖未及於起訴書中論列，然被告已於本院審理時坦承該部份犯行，且檢察官亦就上開犯行移送併辦（94年度毒偵字第1059號），本院復認為此部分犯行與已起訴之「94年7月2日22時15分為警查獲前之同日晚間某時，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次」部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理。爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，執行觀察勒戒完畢，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；同時施用第一、二級毒品之犯罪態樣及施用之次數、頻率；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。扣案之第一級毒品海洛因8包（驗餘後淨重共計8.09公克）、第二級毒品安非他命2包（毛重共計1.35公克），不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒5支（保管字號：宜蘭地檢署94年度保管字第982號），為被告所有，且為供犯本罪所用之物等情，已據被告於本院審理時供承明確，自均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於警方在94年7月2日所扣得之注射針筒2支（保管字號：宜蘭地檢署94年度保管字第791號），既非屬違禁物，且被告亦堅決否認上開物品為其所有，復查無證據證明該2支注射針筒確屬被告所有供犯本罪所用之物，本院自無從併予宣告沒收，附此敘明。

貳、不另為不受理諭知部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年9月間某日起，至94年1月27日止，在宜蘭縣宜蘭市○○路49巷54號住處等地，連續施用第二級毒品安非他命多次，因認被告上開所為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌。

二、按不起訴處分已確定者，非有發現新事實、新證據或有刑事訴訟法第420條第1項第1、2、4、5款所定得為再審原因之情形，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條定有明文。又案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第4款亦有明定。經查：被告前曾因於93年7月間某日起，至93年12月24日12時止，在宜蘭縣宜蘭市○○路49巷54號住處等地，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，經執行觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於94年1月27日以94年度毒偵緝字第2號、94年度毒偵字第11號為不起訴處分確定之事實，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽。而參酌前揭不起訴處分書所載之犯罪事實、本件公訴人起訴所指之上開犯罪事實，可知二者所認定之被告同一、犯罪事實同一。因此，本件公訴人起訴所指「被告自93年9月間某日起，至94年1月27日止，連續施用第二級毒品安非他命多次」之犯行，乃在前述確定之不起訴處分範圍內，且公訴人復未舉證證明被告此部分犯行有何「發現新事實、新證據」或「有刑事訴訟法第420條第1項1、2、4、5款所定得為再審原因之情形」，則公訴人就此部分重行起訴，於法自有未洽，本應為不受理之判決，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭壹論罪之施用第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

參、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年1月28日起，至94年7月3日零時10分往前回溯3日內之某時止，在宜蘭縣宜蘭市○○路49巷54號住處等地，連續施用第二級毒品安非他命多次（不含前揭壹已論罪之「94年7月2日22時15分為警查獲前之同日晚間某時，施用安非他命1次」之犯行），因認被告上開所為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。經查：本件公訴人認為被告涉有前揭連續施用第二級毒品安非他命之犯行，無非係以被告於警詢中之自白；顯示被告於94年7月3日零時10分所採尿液呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應之宜蘭縣警察局宜蘭分局移送毒品案件犯嫌姓名與尿液編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件等，為其論據。然訊據被告甲○○堅決否認涉有公訴人所指上開連續施用第二級毒品安非他命之犯行，且前舉宜蘭縣警察局宜蘭分局移送毒品案件犯嫌姓名與尿液編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表所顯示之驗尿結果，充其量僅能證明被告有「於94年7月2日22時15分為警查獲前之同日晚間某時，施用第二級毒品安非他命1次」之犯行，並無法作為被告於警詢中之自白是否與事實相符之佐證，更不足據以認定被告確有公訴人所指之此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告於警詢中之自白確與事實相符，自不得僅依其自白，即認定其有公訴人所指之此部分犯行。從而，公訴人所舉證據，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，本件就上開部分，自屬不能證明被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，本應為無罪之判決，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭壹論罪之施用第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務。

臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。