資料來源：司法院裁判書系統
臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第283號
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 95年度訴字第283號
- 公訴人
- 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 戊○○
- 被告
- 甲○○
- 共同指定辯護人
- 本院公設辯護人丁○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2087、2536號），本院判決如下：
主文
戊○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品，均累犯，戊○○處有期徒刑伍年；甲○○處有期徒刑伍年陸月，附表3編號1所示之安非他命沒收銷燬；附表3編號2至5所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；因販賣第二級毒品所得之新臺幣伍萬貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○、甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、戊○○前因施用毒品案件，經本院於民國92年10月6日以92年度易字第225號判決判處有期徒刑1年確定，嗣於94年1月1日縮刑期滿執行完畢出監；甲○○曾因贓物案件，經本院於91年12月16日以91年度易字第418號判決判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件，經本院於92年2月21日以91年度訴字第440號判決判處有期徒刑1年2月確定，前揭2罪經接續執行後於94年3月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，均明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，共同於95年2、3月間，以每包1公克新臺幣（下同）5,000元之代價，向綽號「烏鴉」之曾家輝（現由警方偵辦中）販入安非他命後，再利用門號為0000000000號、0000000000號、000000000號、0000000000號及0000000000號之行動電話，作為販出之聯絡工具，並以每0.1公克1,000元之代價販出牟利，而連續於附表1所示之交易時間、地點，以附表1所示之方法、代價及次數，販賣安非他命予黃建龍、楊明欽、乙○○、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順及陳俊賢等人。嗣為警於95年5月10日上午11時許，在戊○○、甲○○同居位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路26號住處執行搜索查獲，並扣得附表3編號1至4所示之物。嗣戊○○分別於95年5月11日、95年7月19日至宜蘭縣警察局蘇澳分局供出安非他命來源為綽號「烏鴉」之曾家輝，因而破獲曾家輝。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人黃建龍、楊明欽、乙○○、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順及陳俊賢於警詢及檢察官偵訊時證述之情節相符（被告2人同意採用前揭證人於警詢時之陳述為證據，參見本院卷第123、124頁），並有證人黃建龍、乙○○、林奇玄、沈玉娟、傅文雄、劉田邦、江志順及陳俊賢分別以其等所持有之電話與事實欄所載被告2人販毒所用行動電話門號間進行毒品買賣交易之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可稽，此外復有分裝袋54只、行動電話3支、行動電話門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證。而附表3編號1所示之白色或無色結晶或結晶性粉末3包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗之結果，檢出確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘後淨重3.466公克），此有該局95年7月28日管檢字第0950007765號鑑定書在卷可佐（參見本院卷第52頁）。又參諸被告2人所供承伊等以每包1公克5,000元之代價，向綽號「烏鴉」之曾家輝販入安非他命後，以每0.1公克1,000元之代價販出以牟利，足認被告2人確有從中賺取買賣差價甚明。綜上所述，足徵被告2人之自白確與事實相符，本件事證已臻明確，被告2人意圖營利而連續販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告2人所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2人販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為販賣第二級毒品之當然行為，屬於吸收關係，應不再另論持有第二級毒品罪。被告2人行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號判例意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，經附表5所示比較新舊刑法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律之舊刑法。再被告2人販賣安非他命之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依舊刑法第56條連續犯之規定，論以1罪。因販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。又被告2人有前揭事實欄所指犯罪科刑及執行情形，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依舊刑法第47條規定就本刑有期徒刑部分遞加重其刑。復被告戊○○於95年5月11日、95年7月19日至宜蘭縣警察局蘇澳分局供出安非他命來源為綽號「烏鴉」之曾家輝，因而破獲曾家輝，此有宜蘭縣警察局蘇澳分局95年11月13日警澳偵字第0955013129號函及所附偵查報告在卷可稽（參見本院卷第108、109頁）。又雖被告戊○○於本院審理時陳以：其與被告甲○○討論要供出上手後，因被告甲○○神智不清，遂由其代表向警方供出上手等語（參見本院卷第133頁），然被告甲○○始終未曾於警詢、偵查中供出上手，爰僅就被告戊○○部分，依毒品危害防制條例第17條減輕其刑。再者，被告甲○○本身沾染施用海洛因、安非他命毒品之惡習，平日經濟來源仰仗同居人被告戊○○等情，業據被告供承在卷，則被告甲○○購買毒品勢需耗費甚鉅，其因此而與具有同居關係之被告戊○○共同販賣安非他命以牟利，與被告戊○○之犯案情節相較，處境較值憫憐。衡以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑係無期徒刑或7年以上有期徒刑，情輕法重，本院衡其犯罪情狀在客觀上足以認倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，因新刑法第57、59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法規變更，是爰依新刑法第59條之規定，酌量減輕被告甲○○之刑。茲分別審酌被告2人違反法令，販賣足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品安非他命予他人，助長潛在犯罪因子，影響國民健康，且販賣安非他命人次、期間、手段、及所得之金額尚屬非鉅，侵害他人身體健康，影響社會治安、犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案如附表3編號1所示之白色或無色結晶或結晶性粉末，係安非他命，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。又前開安非他命之包裝袋3只（附表3編號2所示）及附表3編號3所示之分裝袋54只，為被告2人所有，並係用於包裹安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣安非他命所用之物，應依同條例第19條第1項宣告沒收。另扣案之供被告2人販賣安非他命所用，並均為被告2人所有之行動電話機具3只、行動電話門號0000000000號SIM卡1張（附表3編號4所示），及未扣案但無證據顯示業已滅失之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張（附表3編號5所示），應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。至扣案如附表4所示之海洛因1包淨重0.08公克、注射針筒4支、葡萄糖1包毛重2.3公克、吸食器1組，係被告甲○○施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告2人供承在卷，與其等犯本案並經法院諭知有罪者全然無關，參照最高法院94年臺上字第1227號判決意旨，不予宣告沒收銷燬或沒收。又為避免共同正犯之犯罪所得之現款，於執行時發生重複沒收、抵償之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，並參酌最高法院94年度臺上字第1971號、95年度臺上字第6051號判決認各共犯應採連帶沒收主義之意旨，對被告2人共同販賣安非他命予附表1所示之人所得總計52,000元，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○、甲○○明知第一級毒品海洛因不得販賣，竟仍共同基於概括之犯意，先於不詳時間、地點向姓名、年籍不詳綽號「烏鴉」、「小琪」、「阿吉」等人販入海洛因後，再連續於附表2所示時間、地點，以附表2所示方法、代價及次數，販賣海洛因予丙○○，因認被告2人均另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告2人均堅詞否認有上開犯行，並辯稱：伊等並未販賣海洛因予丙○○等語。而公訴意旨認被告2人涉嫌販賣海洛因予丙○○，係以扣案之海洛因、分裝袋、行動電話機具3支、行動電話門號SIM卡1張、證人丙○○之證詞為據。
三、惟查：
（一）證人丙○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，業經本院合議庭裁定在案，已不得作為證據。
（二）證人丙○○雖於偵查中證稱：伊在95年3月間，曾向被告2人買過海洛因，伊都是以公共電話撥打0000000000號與被告2人聯絡等語（參見95年度偵字第2087號卷第63頁）。惟其於本院審理時證稱：伊未曾直接自被告2人處取得海洛因，亦未曾交付購買海洛因之價金，係被告戊○○有施用海洛因習慣之友人至被告戊○○住處施用海洛因時，伊以公共電話詢問被告戊○○；或經由被告戊○○主動聯絡至被告戊○○住處，與其友人共同施用海洛因等語（參見本院卷第95頁），互核證人丙○○先後所述矛盾，顯有瑕疵，且被告甲○○素有施用海洛因之惡習，已如前述，則被告戊○○有施用海洛因習慣之友人彼此呼朋引伴至被告戊○○之住處與被告甲○○共同施用海洛因，並非不可想像。另依卷附被告2人所持用，供其等聯絡販毒所用之各該行動電話通訊監察譯文以觀，並無被告2人與證人丙○○聯絡進行海洛因交易之通話內容互為參佐。則證人丙○○於偵查中所述是否真實可信，誠值懷疑。
（三）再以，警方於95年5月10日上午11時許，在被告戊○○、甲○○同居位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路26號住處執行搜索，查獲之海洛因僅1包，經法務部調查局鑑定結果淨重為0.08公克，此有95年7月7日法務部調查局出具之鑑定通知書在卷可稽（參見本院卷第38頁），數量甚微，不足作為被告2人販賣他人以牟利之用。另為警查獲之分裝袋54只、行動電話機具3支、行動電話門號SIM卡1張等證物，被告2人陳稱係供其等販賣安非他命所用，且被告2人亦確有販賣安非他命情事，已如前述，則前揭證物亦不足推認被告2人確有販賣海洛因之犯行。至同時為警查獲之注射針筒4支、葡萄糖1包毛重2.3公克，被告2人均供稱係作為被告甲○○施用第一級毒品海洛因所用之物；吸食器1組係作為被告2人施用安非他命所用之物，於客觀上亦確不能單以扣案之前開證物，推認被告2人有販賣海洛因情事。此外，遍觀卷內事證，並無證據顯示被告2人曾有基於牟利之意圖，向姓名、年籍不詳綽號「烏鴉」、「小琪」、「阿吉」等人販賣海洛因後，再行販出海洛因予丙○○之事實，此部分之公訴事實尚乏公訴人舉證以佐其說。
（四）綜上，檢察官所提證據，均不足以證明被告2人確有販賣海洛因之犯行。至警方所查獲之海洛因1包（淨重0.08公克），被告2人均陳稱係供被告甲○○施用海洛因之用，此部分被告甲○○犯持有第一級毒品之罪，因已為本院95年度訴字第270號被告甲○○施用第一級毒品犯行所吸收，是不另構成持有第一級毒品海洛因之罪，併附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第65條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
刑事第三庭審判長法 官 林惠玲
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 附表1 ┌───┬─────┬──────┬─────────┬──────┐ │對 象│交易時間 │交易地點 │方式、代價及次數 │販賣所得 │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │黃建龍│自95年3月 │宜蘭縣蘇澳鎮│黃建龍以0000000000│6,000元 │ │ │間某日起至│埤岸路26號（│號行動電話撥打被告│ │ │ │同年5月10 │即被告戊○○│2人販毒所用之行動 │ │ │ │日止 │與甲○○之住│電話聯繫，由被告蔣│ │ │ │ │處） │江平出面每次以 │ │ │ │ │ │2,000元代價計1次，│ │ │ │ │ │1,000元代價計4次賣│ │ │ │ │ │予黃建龍。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │楊明欽│95年3月間 │同上 │楊明欽逕至宜蘭縣蘇│2,000元 │ │ │ │ │澳鎮○○路26號處，│ │ │ │ │ │向被告甲○○出面每│ │ │ │ │ │次以1,000元之代價 │ │ │ │ │ │計2次賣予楊明欽。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │乙○○│自95年2月 │同上 │乙○○以0000000000│16,000元 │ │ │間某日起，│ │號、0000000000號行│ │ │ │至同年5月 │ │動電話撥打被告2人 │ │ │ │10日止 │ │販毒所用之行動電話│ │ │ │ │ │與被告戊○○聯繫，│ │ │ │ │ │由被告戊○○出面以│ │ │ │ │ │每次5,000元之代價 │ │ │ │ │ │計1次，1,000元代價│ │ │ │ │ │計11次賣予乙○○ │ │ │ ├─────┼──────┼─────────┼──────┤ │ │自95年3月 │同上 │乙○○以前揭門號撥│9,000元 │ │ │間某日起，│ │打被告2人販毒所用 │ │ │ │至同年5月 │ │之行動電話與被告李│ │ │ │10日止 │ │珮瑜聯繫，由被告李│ │ │ │ │ │珮瑜以每次5,000元 │ │ │ │ │ │之代價計1次， │ │ │ │ │ │1,000元之代價計4次│ │ │ │ │ │賣予乙○○。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │林奇玄│95年3月間 │同上 │林奇玄以0000000000│5,000元 │ │ │至同年4月 │ │號行動電話撥打被告│ │ │ │間某日 │ │2人販毒所用之行動 │ │ │ │ │ │電話與被告甲○○聯│ │ │ │ │ │繫，由被告甲○○出│ │ │ │ │ │面以每次1000元、 │ │ │ │ │ │4,000元之代價各計1│ │ │ │ │ │次賣予林奇玄。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │沈玉娟│95年3月間 │同上 │沈玉娟以0000000000│1,000元 │ │ │某日 │ │號行動電話撥打被告│ │ │ │ │ │2人販毒所用之行動 │ │ │ │ │ │電話與被告2人聯繫 │ │ │ │ │ │，分由被告戊○○、│ │ │ │ │ │甲○○出面以500元 │ │ │ │ │ │代價各計1次賣予沈 │ │ │ │ │ │玉娟。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │傅文雄│95年4月3日│宜蘭縣蘇澳鎮│傅文雄以0000000000│3,000元 │ │ │、同年月25│埤岸路26號及│號電話撥打被告2人 │ │ │ │日 │附近之博愛幼│販毒所用之行動電話│ │ │ │ │稚園 │與被告戊○○聯繫，│ │ │ │ │ │由被告戊○○先後以│ │ │ │ │ │2,000元、1,000元代│ │ │ │ │ │價各1次賣予傅文雄 │ │ │ │ │ │。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │劉田邦│95年2月間 │宜蘭縣蘇澳鎮│劉田邦以0000000000│2,000元 │ │ │某日及其後│某處加油站 │號行動電話撥打被告│ │ │ │之不詳時間│ │2人販毒所用之行動 │ │ │ │ │ │電話與被告戊○○聯│ │ │ │ │ │繫，由被告戊○○出│ │ │ │ │ │面每次以1,000元之 │ │ │ │ │ │代價計2次賣予劉田 │ │ │ │ │ │邦。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │江志順│95年3至4月│宜蘭縣蘇澳鎮│江志順以0000000000│4,000元 │ │ │間 │埤岸路26號 │、00-0000000號電話│ │ │ │ │ │撥打被告2人販毒所 │ │ │ │ │ │用之行動電話與被告│ │ │ │ │ │戊○○聯繫，由被告│ │ │ │ │ │戊○○出面每次以 │ │ │ │ │ │2,000元之代價計2次│ │ │ │ │ │賣予江志順。 │ │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │陳俊賢│95年3至4月│宜蘭縣蘇澳鎮│陳志賢以00-0000000│4,000元 │ │ │間 │埤岸路26號 │號電話、00-0000000│ │ │ │ │ │號公共電話撥打被告│ │ │ │ │ │2人販毒所用之行動 │ │ │ │ │ │電話與被告戊○○聯│ │ │ │ │ │繫，由被告戊○○出│ │ │ │ │ │面以每次1,000元之 │ │ │ │ │ │代價計4次賣予陳俊 │ │ │ │ │ │賢。 │ │ ├───┴─────┴──────┴─────────┴──────┤ │ 販賣所有合計：52,000元 │ └─────────────────────────────────┘ 附表2： ┌───┬─────┬──────┬─────────┬──────┐ │對 象│交易時間 │交易地點 │方式、次數 │販賣所得 │ ├───┼─────┼──────┼─────────┼──────┤ │丙○○│95年3月間 │宜蘭縣蘇澳鎮│丙○○以公共電話撥│3,000元至 │ │ │ │埤岸路26號 │打0000000000號電話│6,000元不等 │ │ │ │ │與被告戊○○、李珮│ │ │ │ │ │瑜聯繫，以每次 │ │ │ │ │ │1,000元至2,000元不│ │ │ │ │ │等之代價購買海洛因│ │ │ │ │ │，共計3次。 │ │ └───┴─────┴──────┴─────────┴──────┘ 附表3： ┌─────┬─────────────────────────────┐ │ 編 號 │ 物 品 名 稱 及 數 量 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 1 │安非他命3包（驗餘淨重3.466公克） │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 2 │前開安非他命之包裝袋3只 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 3 │分裝袋54只 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 4 │行動電話機具3只及行動電話門號0000000000號SIM卡1張 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 5 │行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000│ │ │號SIM卡各1張（未扣案） │ └─────┴─────────────────────────────┘ 附表4： ┌─────┬─────────────────────────────┐ │ 編 號 │ 物 品 名 稱 及 數 量 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 1 │海洛因1包（淨重0.08公克） │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 2 │注射針筒4支 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 3 │葡萄糖1包毛重2.3公克 │ ├─────┼─────────────────────────────┤ │ 4 │吸食器1組 │ └─────┴─────────────────────────────┘ 附表5： ┌───┬───────┬────────┬──────┐ │比較 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│ │法條 │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │ ├───┼───────┼────────┼──────┤ │刑法第│共同「實施」犯│改為共同「實行」│無發生更有利│ │28條 │罪之行為為共同│犯罪之行為為共同│或更不利於被│ │ │正犯，本案應成│正犯，本案應成立│告之變更。 │ │ │立共同正犯 │共同正犯 │ │ ├───┼───────┼────────┼──────┤ │舊刑法│適用連續犯之規│刪除連續犯之規定│本條從舊刑法│ │第56條│定，以一罪論，│，屬於數罪併罰，│較有利於被告│ │ │並得加重本刑至│得定數罪刑合併之│。 │ │ │2分之1 │刑期以下 │ │ ├───┼───────┼────────┼──────┤ │刑法第│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│本條從舊刑法│ │65條第│，為7年以上有 │為20年以下，15年│較有利於被告│ │2項 │期徒刑。 │以上。 │。 │ ├───┴───────┴────────┴──────┤ │綜合比較結果： │ │因被告2人依舊刑法成立連續犯，以一罪論，依新刑法應數罪 │ │併罰，以舊刑法較為有利，另法定刑無期徒刑減輕者亦以舊刑│ │法較為有利，綜合比較結果，是以舊刑法較有利於被告，故本│ │案應一體適用行為時之舊刑法。 │ └───────────────────────────┘