臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第38號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　98年度訴字第38號

原告

甲○○

訴訟代理人

李秋銘律師

訴訟代理人

黃金亮律師

被告

丁○○

被告

乙○○

共同訴訟代理人

丙○○

上列當事人間返還土地事件，本院於民國98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法官有足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文；又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程序；但其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，則不在此限，此觀同法第37條第1項規定自明。本件原告於民國98年2月12日提起本件訴訟，經本院於98年4月9日進行言詞辯論期日、於98年5月20日進行勘驗期日，被告訴訟代理人均到場就該訴訟有所聲明或為陳述；被告嗣以承審法官有民事訴訟法第33條第1項第2款「足認執行職務有偏頗之虞」之事由，向本院聲請承審法官迴避，並主張被告訴訟代理人於本院98年度重國字第3號訴請本院國家賠償之民事事件中，承審法官有拒絕適用法令之情形。惟查，前開98年度重國字第3號國家賠償事件，係於98年3月26日言詞辯論終結，並於98年4月9日宣判，判決結果係駁回本件被告訴訟代理人請求判命本院國家賠償之起訴，有卷附民事判決書足佐；倘若承審法官於該事件中確有被告訴訟代理人所指拒絕適用法令之情形，被告無可能於98年5月20日進行本件勘驗時尚不知悉承審法官會有拒絕適用法令之情事；且查，前開國家賠償之另案，嗣於98年9月8日經台灣高等法院判決駁回被告訴訟代理人之上訴，有該院98年度重上國字第7號民事判決書可參，更見承審法官並無被告訴訟代理人所指拒絕適用法令之情形。又前開聲請承審法官迴避事件，業經本院以98年度聲字第108號民事裁定駁回被告之聲請，且經臺灣高等法院以98年度抗字第1751號駁回被告之抗告在案，觀諸前開裁定意旨，均認定被告以另案本件訴訟代理人受不利益判決結果即認承審法官執行職務有偏頗之虞，屬於主觀臆測，並認被告並未釋明法官有應迴避之原因為真實等情，亦有上揭裁定書可參，被告猶於本院定期進行言詞辯論程序前，於98年11月10日向本院聲請停止訴訟程序，其聲請顯係在意圖延滯訴訟，對原告而言，久耗卻未進行之程序，無從實現權利，亦屬非常不公平，是被告聲請停止訴訟程序，爰予駁回。

二、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段102之3地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告2人未經原告同意，在系爭土地上建有地上物，經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）測量結果，為如附圖所示編號A部分，面積6.26平方公尺之RC造矮牆，其占有使用土地，係屬無權占有，爰依所有權物上請求權之法律關係，訴請被告2人應將系爭土地上之地上物拆除，返還土地予原告。並聲明：被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段102之3號地號土地上，如附圖所示編號A部分，面積6.26平方公尺之RC造矮牆拆除，將土地返還原告。暨願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告均未於最後言詞辯論期日到場，惟曾以答辯狀並曾到場辯以：

（一）按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬被告等所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間一部雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字1457號判例參照）。

（二）本件被告所有之建築物即地上物係被告二人於78年、79年起造，故被告原始取得地上物所有權，而原告係於95年間強制執行拍賣時，標得系爭土地應有部分2分之1，故對於被告所有系爭建築物已存在，並占有其基地之事實知悉，並默許被告有使用基地之權限，故被告占有上開基地自非無法律上之原因。縱嗣原告於97年5月13日再向第三人莊秋滿買賣系爭土地另應有部分2分之1，而取得系爭土地全部所有權，亦不影響被告已有權占有之事實，原告默許被告使用基地，被告占有使用系爭土地並非無權占有。

（三）目前所見矮牆所包覆之範圍在地面下有一地下室，並有基礎、牆面、地樑、地板等工作物，地主未經被告同意即將之填平。

（四）並答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免予假執行。

三、原告主張，其為系爭土地之所有權人，如附圖所示編號A部分，面積6.26平方公尺之RC造矮牆為被告所有等情，業據提出與其所述相符之土地登記謄本為證，並經本院囑託宜蘭地政所測量、繪製如附圖所示，被告亦未予爭執，堪信屬實。原告復主張，被告未經原告之同意，在系爭土地上設置附圖所示編號A，面積6.26平方公尺之RC造矮牆，係屬無權占有，原告請求拆除地上物並返還基地乙節，則為被告所否認，並以前詞為辯。經查：

（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條規定定有明文，係以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權否認占有為抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

（二）被告固辯稱：系爭土地上目前所見矮牆所包覆之範圍在地面下有一地下室，並有基礎、牆面、地樑、地板等工作物，地主未經被告同意即將之填平云云，並提出台灣高等法院90年度重上國字第7號台北市建築師公會鑑定報告書、臺灣宜蘭地方法院檢察署98年4月16日函文為據。然而，本院於勘驗現場時，系爭土地上已經以泥土、石塊填平，未見地下室之出入口，地上物之部分，只見原告請求測量之混凝土矮牆及原告自承自行搭圍之鐵皮牆等情，有本院之勘驗筆錄及照片可參。被告所稱，尚有一地下室乙節，依現況以觀難認有依憑，應不能認該地下室仍然存在。至被告抗辯，係遭地主無權填平乙節，僅提出臺灣宜蘭地方法院檢察署陳明已受理偵查中之內容之函文，難認被告所辯為真，不足採信。

（三）被告雖引用最高法院48年台上字第1457號判例意旨，又按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，民法第425之1條第1項固定有明文。但所謂「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」，此一法定租賃關係者，應僅指房屋與土地而言，本件系爭之RC造矮牆，不及一位成人之高度，且未圈圍區隔特定範圍，無法使人居住其內，該牆垣實難認屬於房屋，應不受推定有租賃關係存在之保護，故而，縱使被告抗辯為其所有之地上物與系爭土地原為同屬其一人所有，嗣後部分土地方因拍賣為原告取得，致前開地上物與土地分屬不同人所有，亦應認無前開判例及法文之適用，是就被告所有之RC造矮牆而言，應無成立法定租賃關係之餘地。從而，被告占有系爭土地自無法律上權源，被告上開抗辯而無理由。此外，被告並未舉出其他足以證明其為有權占有之證據以明其說，應認被告無法證明其等占有使用具有正當權源，應屬無權占有。

四、綜上所述，原告依民法第767條規定，主張被告無權占有，核屬正當，其請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號A部分，面積6.26平方公尺之RC造矮牆拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。

五、原告聲明願供擔保，聲請宣告假執行，經核本件原告勝訴部分，所命給付之價額未逾新台幣50萬元，爰依職權宣告假執行，並依被告之聲請宣告被告得預供擔保，而免為假執行。

叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

正本與原本無異。

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。