智慧財產法院行政判決

民國102年1月31日辯論終結

原告

維他露食品股份有限公司

代表人

邵瑋霖（董事長）

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師

複代理人

陳巧宜律師

被告

經濟部

代表人

張家祝（部長）

訴訟代理人

劉穎俊

參加人

黑松股份有限公司

代表人

張斌堂（董事長）

訴訟代理人

林正隆律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年8 月16日經訴字第10106111160 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人原為施顏祥，嗣於民國102 年2 月18日由張家祝接任，並於同年月19日具狀聲明承受訴訟（本院卷第210頁），經核無不合，應予准許。

二、事實概要︰原告前於98年10月29日以「御茶園双茶花」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第1419820 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以其有違註冊時商標法第23條第1 項第2 款規定，對之提起異議。經原處分機關審查，以101 年2 月24日中台異字第G00990761 號商標異議審定書所為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告同年8 月16日經訴字第10106111160 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。並主張：

㈠系爭商標應為暗示性商標，具有先天識別性，而非完全單純為說明性文字：

⒈自然界並未有「双茶花」此物種，因而並非表示商品之成分，而係原告所獨創之隱喻性、多義性文字。參酌字典、報章雜誌，亦未有「双茶花」此字彙，消費者欲瞭解該文字與商品或服務之性質，需運用想像、思考、感受或推理後，始得瞭解該文字所隱含譬喻之商品或服務之特性，可以聯想到「茶花+ 茶花子」、「雙料」、「兩倍茶花使用」，以及諸如「組合」、「兩倍」、「功能加倍」、「效果double」、「兩個恰恰好」、「美味加倍」、「茶花、茶花子攣生兄弟」、「雙管齊下」等解釋。原告於瓶身註明「2 倍茶花使用」，係為讓不知「双茶花」為何之消費者了解令人會心一笑之創用緣由，有更多暗喻之詮釋空間，更足證「双茶花」絕非直觀寓目可知之直接說明！

⒉即便就「双茶花」之字面觀之，「双」字一般係作為「雙」字之簡寫，有一對、偶數、姓氏等意，「双茶花」之組合實予人無限的想像空間，並無法賦予單一之解釋或字義，「茶花+ 茶花子」、「雙料」僅係解釋方式之一，並非直觀寓目而知之直接說明。

⒊其他競爭同業於交易過程未曾使用「双茶花」此一詞彙，其亦非商品必要之成分、性質說明文字，況系爭商標為「御茶園双茶花」，無礙同業於茶花飲料上使用「茶花」兩字，顯見賦予原告排他權，亦無礙公平競爭。

㈡系爭商標已足為識別來源之標識：

⒈縱認「双茶花」為說明性文字，觀察商標仍應以整體判斷原則為之；如商標圖樣中包含說明性文字，惟整體觀之，並無礙其作為識別來源之標識，則仍可取得商標註冊。原告係國內知名食品公司，「御茶園」係原告之著名商標，此經原處分機關96年4 月27日中台異字第G00951456 號商標異議審定書、本院99年度行商訴字第242 號判決、被告經訴字第09906064800 、10106108750 號訴願決定書認定。「御茶園」已為著名商標，相關消費者一觀即知該商標係原告之商標，該商品係原告所提供；而系爭商標之「双茶花」3 字，經原告長期以來所投注之廣告行銷的廣度與深度，業已足使消費者產生「双茶花」為「御茶園」所推出之系列品牌之認知印象，依商標整體觀察原則，相關消費者看到系爭商標，顯然不致誤認系爭商標來自其他生產者或提供者，可清楚連結該商品係由原告提供，總此，系爭商標已足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識。

⒉依被告於101 年11月27日答辯書第7 至9 頁，可見被告亦認為「御茶園」部分之著名性，即可使相關消費者得知商品提供者為原告，加上已使消費者認為系列品牌之「双茶花」3 字，更強化消費者對於商品來源指向性之印象。

⒊原告係將系爭商標圖樣上之「双茶花」3 字特別放大，且於業界從未曾使用之「双」字背後，另標有醒目之紅色圓形圖樣，並將「綠茶」2 字縮小處理，顯然欲引起消費者之注意而特別凸顯、強調「御茶園双茶花」中之「双茶花」，並使之作為消費者識別來源之標識之一，與競爭同業之使用情形明顯有別。

㈢本件應有修正前商標法第23條第4 項規定之適用：

⒈原告成立於45年，先後推出維他露P 汽水、舒跑運動飲料等商品，90年起所推出之「御茶園」日式綠茶等茶飲系列商品，除陸續在國內取得多件商標註冊之外，並投入巨額廣告費，又於98年推出系爭商標茶飲料商品，於茶飲瓶身包裝上除標有「御茶園」外，瓶身正中間並置有字體粗大鮮明且佐以圓形紅色底圖設計之「双茶花」字樣，標示最為醒目之「双茶花」部分，顯然是消費者寓目注視之焦點，其整體文字圖形配置設計與下方標示之「烏龍」、「綠茶」等商品名稱明顯相區隔，得使消費者產生「双茶花」為「御茶園」所推出之系列品牌之認知印象，並以「双茶花」作為區別商品來源之識別標識。原告在短短時間內，即透過密集、廣泛、全面性的宣傳行銷方式，加深消費者對系爭商標品牌的認知與記憶，也由於「双茶花」是系爭商標廣告與行銷的訴求重點，顯然已足以證明有相當數量的相關消費者，以「双茶花」作為識別商品來源的標識，而可核准註冊。

⒉系爭商標圖樣上之「双茶花」，係原告自創之字詞，並非業界通用之茶飲成分，而原告所提出之證據資料，更足資證明系爭商標之「双茶花」已因原告長久積極與深度之使用而衍生變化，得以與他人之商品形成社會上可以認同之區別，因而具有後天識別性，「双茶花」一詞應已足以指示商品之特定來源，而使消費者認識其為原告商品之識別標識，得獲准以第二層意義註冊。

四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標圖樣係由中文「御茶園」與「双茶花」分置左、右組合而成，其中「双茶花」有雙倍茶花之意，指定使用於「茶葉、茶葉製成之飲料、…」等商品，有說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意，核屬首揭商標法第23條第1 項第2款所定有關商品成分之說明文字。又系爭商標是否經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別標識，應依系爭商標註冊日99年7 月16日前即已存在之證據資料予以認定，是原告於訴願參加理由書附件4 中100 年至101 年之部分廣告短片等證據資料，自不得作為認定系爭商標取得後天識別性之證據資料。

㈡本件並無系爭商標註冊時商標法第23條第4 項規定之適用：

⒈「御茶園双茶花」茶飲料商品本身之瓶身外包裝，係於瓶身右上方載有字體細小之「御茶園」，正中間置有字體粗大鮮明且佐以圓形紅色底圖設計之「双茶花」字樣及字體極為細小之日文「ちゃか」，並在下方標示有字體較小之「烏龍」、「綠茶」等字樣。原告並據此稱其於茶飲料商品上之標示方式已突顯「双茶花」文字，應足使相關消費者認識「双茶花」為表彰其商品之識別標識云云。惟於一般飲料商品普遍於瓶身包裝上將商品成分放大標示之情形下，消費者一見飲料商品瓶身包裝上該等與商品說明有關之文字，通常係將之作為選購具有特定「性質」或「成分」商品之依據，不會將之視為區別商品來源之識別標識。況原告於實際使用時，於其飲料商品瓶身左方亦以明顯文字標示「2 倍茶花使用」，更易使消費者於選購其商品時將其瓶身上之「双茶花」與該「2 倍茶花使用」產生直接之聯想，而認「双茶花」即指「2 倍茶花」之意，益難認知「双茶花」為表彰商品來源之識別標識。

⒉98年至99年7 月間於各大電視台所播放之廣告短片，主要均在強調原告已為相當行銷之「御茶園」商標，片中雖亦附帶提及或可見有「双茶花」等文字，惟其內容亦同時強調「茶花+ 茶花子、双料更有效」、「茶花+ 茶花子、双料伺候」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」。核其廣告整體內容予消費者之認知，「双茶花」仍僅為該「御茶園」品牌之茶飲料商品內含有「茶花+ 茶花子」雙倍茶花成分之說明，而難認識除「御茶園」外，「双茶花」亦為表彰原告商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別。

⒊相關平面雜誌媒體、入口網站及活動照片等其餘廣告行銷資料，雖顯示原告有透過平面雜誌媒體及網站、網路新聞首頁影音互動看板、公車車體等刊登廣告及舉辦贊助各項活動等方式行銷系爭商標商品。惟觀諸其相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，或係將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或僅於相關展場等陳列商品及其圖片。而其廣告文宣內容亦係主打其「御茶園」品牌，其上雖可見有「双茶花」字樣，然多同時強調「双料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」或「天然茶花+ 茶花子精華双料更有效」等文字，且如前所述，原告於其茶飲料商品（或商品圖片）瓶身包裝，亦以明顯文字標示「2倍茶花使用」之文字。是原告於行銷仍一再將「双茶花」與「2倍茶花」等商品成分相關說明連結，更易使相關消費者產生其所行銷之商品為「御茶園」品牌中含有「双茶花」成分之飲料，而「双茶花」即指「双倍茶花」之直接印象或認知，益難認識「双茶花」為表彰原告商品之識別標識。

⒋另系爭商標指定使用之「茶葉、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑」等商品之部分，原告並未提出實際使用於該等商品之證據資料以供審酌，自亦難認系爭商標圖樣上之「双茶花」業經原告廣泛行銷使用於該等商品，在交易上已成為原告商品之識別標識，而可依修正前商標法第23條第4 項排除同條第1 項第2 款規定之適用。

五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標係由中文「御茶園」與「双茶花」分置左右組合而成，其中之中文「双茶花」有「雙倍茶花」之意，指定使用於「茶葉、茶葉製成之飲料、......」等商品，此係說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意，此為原處分機關及被告所認定之事實，故系爭商標當屬前揭修正前商標法第23條第1 項第2 款所定有關商品成分之說明文字。

㈡原告於98年至99年7 月間於各大電視台所播放之廣告短片，主要均在強調原告已為相當行銷之「御茶園」商標，雖附帶提及或可見有「双茶花」等文字，惟其內容亦同時強調「茶花+ 茶花子、双料更有效」、「茶花+ 茶花子、双料伺候」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」，因此其廣告整體內容予消費者之認知，「双茶花」仍僅為該「御茶園」品牌之茶飲料商品內含有「茶花+ 茶花子」雙倍茶花成分之說明，難認識除「御茶園」外，「双茶花」亦為表彰原告商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別。

㈢觀諸市面上廠商茶花飲料包裝，以及消費者對於茶花飲料之認知，可知系爭商標在交易上使相關消費者認識其為「茶葉製成之飲料」商品之標識，品牌名稱仍舊是「御茶園」，並不是把「双茶花」當作商標來認識，而是把它當作商品成分、品名來理解。

㈣原告既稱茶花、山茶花等已成為飲料界普遍使用之茶飲成分，原告所使用之廣告文宣資料，廣泛併有「茶花+ 茶花子、双料更有效」、「茶花+ 茶花子、双料伺候」、「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「天然茶花+ 茶花子精華双料更有效」等文字，此更凸顯所謂双茶花之意就是2 倍茶花、或茶花+ 茶花子，何來所稱之獨創？

六、得心證之理由：

㈠本件法律適用基準時：

⒈查系爭商標係於98年10月29日申請註冊，於99年5 月21日核准註冊，原告請求撤銷原訴願決定，是本件係屬撤銷訴訟，系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標有無違反同法第23條第1 項第2 款規定？有無同條第4 項後天識別性之情形？（本院卷第181 頁之準備程序筆錄）

⒉按92年5 月28日修正公布之商標法第5 條規定：「（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，（第2 項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」第23條第1 項第2款、第4 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊：表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。（第4 項）有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。如商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，即有同法第23條第1 項第2 款之適用。此即所謂「描述性商標」或「說明性商標」，係指用於直接描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點者，因欠缺識別性，原則上不得作為商標，惟如因經長期反覆使用，使消費者對之已經產生商品或服務之聯想，而產生第二層意義具識別性者，則例外承認其具商標屬性，可得申請註冊。至商標是否為說明性，應依社會一般通念及客觀證據認定之。所謂「商品或服務之說明」，係指依社會一般通念，商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，如為商品或服務本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，亦即該標識為對於商品或服務本身的形狀、品質、功用或其他有關的成分、性質等特性之直接且明顯描述，因消費者容易將之視為商品或服務本身的說明，而不具識別來源之功能，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。又商品或服務之標識倘非商品或服務本身之明顯直接描述，而係以隱含譬喻方式間接暗示商品或服務形狀、品質、功用或其他有關成分、性質等特性，仍具有先天識別性而得註冊（最高行政法院99年度判字第560 、1163號判決參照）。

㈡本件事實狀態基準時：

⒈按92年5 月28日修正前商標法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊......」，嗣修正為第23條第1 項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：......」，其修正理由為：「現行條文所定『不得申請註冊』，致實務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點，惟商標須經審查始准予註冊，恆需一段時日，常見申請時雖有不准註冊之情形，但於審查時已不存在該情形，於無違反公益又無妨礙他人權益時，如悉以申請時作為准駁時點，並不合理，爰將『不得申請註冊』修正為『不得註冊』。至何種情形應以申請時為準，另於第2 項明定，以資明確。」是以商標申請案是否有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項所列不得註冊事由之判斷基準時點，除有同條第2 項所明定之情形（即同條第1 項第12款、第14款至第16款及第18款）以申請時為準外，自應以核准註冊審定時為判斷之基準時點。至於申請註冊商標倘原不具識別性，其是否依同條第4 項取得後天識別性（第二層意義）之事實狀態基準時，由於商標專責機關審酌使用證據之範圍僅至審定時，自亦應以商標專責機關審定時作為判斷商標是否具後天識別性（第二層意義）之時點（最高行政法院99年度判字第1163號判決參照）。

⒉查系爭商標係於98年10月29日申請註冊，於99年5 月21日核准註冊，於同年7 月16日註冊公告，是本件撤銷訴訟應以核准註冊審定（同年5 月21日）前之證據資料，判斷系爭商標有無92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第2 款所定不准註冊之情事。至原訴願決定關於系爭商標是否經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別標識，認應依「系爭商標註冊日99年『7 月16日』」前即已存在之證據資料予以認定（本院卷第27至28頁之訴願決定書第10頁倒數第3 行至第11頁第7 行），自有未洽。此經本院審理時當庭曉諭兩造及參加人，均稱無意見等語（本院卷第181 頁之準備程序筆錄）。

⒊原告於異議階段所提附件1 廣告行銷資料光碟（異議卷第35頁）、於訴願階段所提附件2 至6 （訴願卷附件袋內）關於系爭商標核准註冊審定（99年5 月21日）以後之證據資料，不得作為本件認定事實之佐證。至原告於異議及訴願階段所提之其餘證據，均早於系爭商標核准審定日，即得予以審酌。

⒋原告於本件行政訴訟所提之證據資料：

⑴由網路下載之「黑松茶花綠茶」、「泰山茶花日式綠茶」、「悅氏茶花綠茶」、「古道山茶花綠茶」等商品之外觀圖片（本院卷第34至37頁之原證2 ），依網頁下方之著作權標示「版權所有Ⓡ2012 YAHOO! TAIWAN」所示，此為101 年之網頁資料，晚於系爭商標核准註冊審定日（99年5 月21日），無從作為本件判斷之證據。

⑵原處分機關96年4 月27日中台異字第G00951456 號商標異議審定書（本院卷第114 至115 頁之原證8 ），係另案商標異議案，與原告所有之「御茶園」系列商標於該案系爭商標95年1 月18日申請前是否屬著名商標乙節相關，乃原告已於異議階段時提出之同一證據（異議卷第37頁）。

⑶被告經訴字第09906064800 號訴願決定書（本院卷第135 至140 頁之原證10），係另案商標評定案，與原告所有之「御茶園」系列商標於該案系爭商標95年7 月28日申請前是否屬著名商標乙節相關，乃原告已於異議階段時提出之同一證據（異議卷第36頁）。至本院99年度行商訴字第242 號判決（本院卷第116 至134 頁之原證9）、被告經訴字第10106108750 號訴願決定書（本院卷第141 至143 頁之原證11），為上揭商標評定案之後續法院判決及訴願決定。此部分證據所認定之事實早於系爭商標核准註冊審定日（99年5 月21日），核屬原告為補充、加強原先所提主張及證據之證明力的補強證據，本院即得審酌。

⑷數飲料廠商產品外包裝影本（本院卷第195 至200 頁之原證17）、參加人茶花綠茶產品外包裝影本（本院卷第201 頁之原證18），因各該圖片上並無任何日期標示，而原證17下方網址內容顯示其下載列印日期為102 年1月間，晚於系爭商標核准註冊審定日（99年5 月21日），均不得作為本件判斷之佐證。

⑸至原證3 、13至16之本院判決（本院卷第38至41、146至176 頁），僅為原告援引其中所揭示之法律見解供本院參考，而非判斷系爭商標是否因使用而在交易上已成為識別標識之證據，附此敘明。

㈢系爭商標不具先天識別性：

⒈系爭商標圖樣係由中文「御茶園」與「双茶花」分置左、右組合而成，其中「双茶花」係原處分機關依註冊時（92年5 月28日修正公布）商標法第23條第4 項規定核准（審定卷第6 頁）。

⒉原告主張系爭商標應為暗示性商標，具有先天識別性，而非完全單純為說明性文字云云。

⑴按國內消費者於系爭商標核准時，依一般社會通念，是否將「双茶花」之意義認知為系爭商標所指定商品特性之直接描述，仍應參酌其他客觀證據以定之。系爭商標圖樣「双茶花」，「双」為「雙」之簡體字，「茶花」為存在於自然界之植物，可添加於茶飲料等商品，「双」、「茶花」組合成「双茶花」，其字面文義即有「雙倍茶花」之意，指定使用於如附圖1 所示之茶葉、茶葉製成之飲料等商品，就相關相費者認知，「双茶花」直接且清楚地表達該商品含有「雙倍茶花」之成分，而屬有關商品成分之說明文字。

⑵依98年6 月30日經濟日報G3版之報導、98年5 月13日部落格資料，於98年間臺灣飲品市場有多家業者推出茶花飲品，以茶花成分為促銷訴求（訴願卷附件袋內原告所提之附件10）。相關茶花的飲料商品（如「古道山茶花綠茶」、「悅氏2L茶花綠茶」、「黑松茶花」、「泰山茶花綠茶」等，訴願卷第63至65頁之部落格網頁、悅氏大事紀網頁、搜尋網站搜尋結果），通常就其販售的茶花飲料商品，將其成分之說明，以文字放大而置於商品明顯處（如「古道山茶花綠茶」的瓶身印有「山茶花」、「茶花+ 油切纖維」文字，訴願卷第63頁），以供相關消費者於選購各類茶飲料商品時，能立即知悉其「茶花」成分，是該等文字屬商品成分說明，係作為選購具有特定性質或成分商品之依據，相關消費者不致將該等文字，視為區別商品來源之識別標識。再觀諸原告之「御茶園双茶花」商品，其瓶身正中央處為斗大字體「双茶花」，於「双」下方置有一紅色圓形圖，於「茶」、「花」右側分別標註日文假名「ちゃ」、「か」，右上方為內置較小字體「御茶園」的長方形圖，右下方有「日本ビ－エイチエヌ株式會社特開專利」「100%日本茶花」，並繪印有茶花圖案，左下方有較小字體「2 倍茶花使用」（如附圖2 所示，訴願卷附件袋內原告所提之附件2 第1 頁）；且宣傳海報上除左、右印有「御茶園双茶花」商品的圖片外，上方印有內置「御茶園」文字的長方形圖、「正宗日本双茶花」及茶花圖案，正中央處為內置「双」文字的紅色圓形圖（訴願卷附件袋內原告所提之附件2 中99年4 月間於愛買、家樂福、大潤發等賣場所拍攝之照片）；另原告於行銷「御茶園双茶花」商品時，強調「茶花+ 茶花子」、「天然茶花+ 茶花子精華」、「双料更有效」、「雙料伺候，好享受」、「茶花　茶花子　足量」、「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」等情（異議卷第67頁上方之98年12月「聚會篇」廣告影片截圖，訴願卷附件袋內原告所提之附件2 中平面、電視、網路廣告行銷資料），在在凸顯「双茶花」與「雙料」之關聯性，益徵「双茶花」指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，均有說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意。是相關消費者身處各類茶花飲品市場，無須運用想像與推理，易將「双茶花」直接思及為「雙倍茶花」、「雙料」、「茶花+ 茶花子」之意，即直接可將「双茶花」文字與所指定之上開商品成分產生聯想。因此，系爭商標圖樣中「双茶花」文字，直接描述所指定茶飲料商品之成分，並非以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，故系爭商標非屬暗示性商標，原告此部分主張，要無足取。

⒊原告又主張「御茶園」係原告之著名商標，而「双茶花」經原告長期廣告行銷，業使消費者產生「双茶花」為「御茶園」所推出之系列品牌之認知印象，搭配著名商標「御茶園」一起使用，已足為識別來源之標識，但被告將「御茶園」與「双茶花」兩部分割裂判斷，違反商標整體觀察原則，且故意忽略知名度頗高之「御茶園」，顯有謬誤云云。原告所有之「御茶園」系列商標固經原處分機關、被告及本院認定於95年間屬著名商標（異議卷第36、37頁之商標異議審定書、訴願決定書，本院卷第114 至140 頁之原證8 至10判決、訴願決定書）。惟如前所述，依一般社會通念觀察，「双茶花」係商品成分本身之說明，具商品描述之性質，且市面上有多樣的茶花飲品，通常特別標示「茶花」、「山茶花」，而參酌原告使用系爭商標之狀態，「御茶園双茶花」商品之瓶身設計（如附圖2 所示）及行銷廣告內容（如前第六㈢⒉⑵項所述），「双茶花」與「2 倍茶花使用」、「茶花+ 茶花子」、「天然茶花+ 茶花子精華」、「双料更有效」、「雙料伺候，好享受」、「茶花　茶花子　足量」、茶花圖案間易使相關消費者產生直接聯想，認知「双茶花」係指「2 倍茶花」之意義，其為「御茶園」品牌中含有「雙茶花」成分之飲料，故「双茶花」無法為表彰其商品來源之識別標識。佐以前揭「御茶園双茶花」商品之瓶身設計（如附圖2 所示）及行銷廣告內容，內置「御茶園」文字的長方形圖、及「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字，足認系爭商標之中文「御茶園」，始為表彰其商品識別標誌之來源，而為相關消費者所知悉，並聯想到製造茶品的原告，至「双茶花」，相關消費者無法將其視為指示及區別商品來源之標識，故「御茶園」、「双茶花」構成系爭商標之圖樣，並不因「御茶園」之著名性而使其整體商標圖樣具有先天識別性。原告此部分主張，要無足取。

⒋綜上，原告以系爭商標之「御茶園　双茶花」圖樣作為商標，指定使用於如附圖1 所示之商品，易使相關消費者產生該等商品即含有茶花、雙倍茶花成分之認知，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第2 款所定之不得註冊情事。

㈣系爭商標不具後天識別性：

⒈按商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，必須申請人提供相當之證據證明已取得後天之識別性，始得例外依92年5 月28日修正公布之商標法第23條第4 項規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依同條第1 項第2 款規定核駁其註冊之申請。

⒉次按商標實際使用時，會改變商標大小、比例與字體，以配合商品包裝，致究係指示商品/ 服務來源使用與僅作為商品/ 服務相關說明無法分辨；另上開後天識別性之使用，與商標為維持權利之使用（92年5 月28日修正公布之商標法第57條第1 項第2 款）及商標侵害之使用（同法第29條第2 項、第61條、第62條、第81條）均不相同，上開維權及侵權使用時，均已有經登錄已具識別性之商標存在，但同法第23條第4 項所規範之後天識別性所使用之標識，並不具先天識別性，且無經登錄之商標存在。在適用本條項審認何者係經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識時，自無法就已經登錄之商標圖形文字等區辨何者係作為商標使用，何者非商標使用，須就商標註冊申請人所提申請註冊商標所使用商品，就其所提使用證據，依據主要部分觀察原則及整體觀察原則，以具有普通知識經驗之消費者之地位，於購買時施以普通注意，其寓目之印象為何者，確定在所使用之商品、服務或其有關之物件上，何者係作為使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別之商標？何者僅係說明性文字、圖樣？（最高行政法院98年度判字第1483號判決參照）。

⒊復按申請商標註冊或主張係商標（如未註冊之著名商標、第二層意義商標等）之文字、圖形等標識，常與其他商標合併使用，因該文字、圖形等標識予消費者寓目主要印象常會受合併使用之商標所吸引，而認該申請註冊或所主張者之文字、圖形等標識，僅為該合併使用商標指定使用商品說明或功能敘述，係一般廣告用語而已，消費者常不認該文字、圖形等標識係足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，是以主張其取得商標之識別性者，應提出更多的使用證據（最高行政法院98年度判字第702 號判決參照）。

⒋關於「茶葉製成之飲料」商品：

⑴觀諸原告「御茶園双茶花」商品之瓶身設計（如附圖2所示）及行銷廣告內容（如前第六㈢⒉⑵項所述），並非僅單一商標之使用，而係結合「御茶園」「双茶花」商標、茶花圖案及佐以文字等組合而成。如附圖2 所示之瓶身設計，「双茶花」固占整體圖樣約二分之一，惟「双」字襯以紅色圓形圖，僅標示「茶」、「花」之日文假名「ちゃ」、「か」，右上方為內置「御茶園」文字的長方形圖，左、右兩側有「日本ビ－エイチエヌ株式會社特開專利」、「2 倍茶花使用」、「100%日本茶花」及茶花圖案，「2 倍茶花使用」中「2 」字體較大、「2 倍」為紅色字體，核其整體內容予相關消費者之寓目印象，係「双茶花」為「御茶園」商標之茶飲料商品，其含有「茶花+ 茶花子」雙倍茶花成分之說明。

⑵又原告於各式行銷廣告、賣場宣傳、參展贊助活動等，將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或者相關展場陳列商品與其圖片，雖可見「双茶花」字樣，然同時標示「御茶園」商標圖樣，並強調「茶花+ 茶花子」、「天然茶花+ 茶花子精華」、「双料更有效」、「雙料伺候，好享受」、「茶花　茶花子　足量」、「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」等情，易使相關消費者直接聯想係主打「御茶園」品牌，且「双茶花」為「御茶園」商標所行銷之商品。因此，相關消費者於購買時施以普通注意該產品，其寓目主要印象，原告基於行銷目的而所使用之商標乃「御茶園」，並非「御茶園双茶花」，亦即原告就「双茶花」，僅為商品說明，而非商標型態之使用，不足使相關消費者認識「双茶花」為其商品之識別標識，而得藉以與他人之商品相區別。

⒌關於「茶葉製成之飲料」以外之其餘商品：系爭商標圖樣上之「双茶花」，尚未因原告廣泛使用而取得後天識別性，得以作為與他人商品或服務相區別之依據，已於前述，原告復未提出系爭商標實際使用於指定之「茶葉、......、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑」商品之證據資料，難認系爭商標業經原告廣泛行銷使用於該等商品，在交易上已成為原告商品之識別標識，而可依92年5 月28日修正公布之商標法第23條第4 項規定排除同條第1 項第2 款規定之適用。

⒍綜上，原告所提之證據無從證明系爭商標「御茶園　双茶花」業經原告於我國長期廣泛使用於所指定之商品，且在交易上已成為原告商品於我國之識別標識，自無92年5 月28日修正公布之商標法第23條第4 項規定之適用。

㈤至原告所舉第00000000等商標註冊在案之「多喝水」作為商標圖樣申准註冊諸案例（本院卷第192 頁），核其商標圖樣之個別意義不同，亦與系爭商標圖樣「御茶園　双茶花」之意義有別，所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，該商標權人行銷使用該商標之個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。

七、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第2 款所定不准註冊之情形，復未能證明業經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別標識。從而，原處分認系爭商標已符合同條第4 項規定，並無同條第1 項第2 款規定之適用，而為「異議不成立」之處分，於法有違。雖原訴願決定關於系爭商標申請是否有92年5 月28日修正公布商標法第23條第1 項第2 款所列不得註冊事由，認應以核准註冊公告時（99年7 月16日）為判斷之基準時點，尚有未洽。惟排除同年5 月22日至7 月16日間之證據資料後，就系爭商標有商標法第23條第1 項第2 款所列不得註冊事由之判斷結果，尚不生影響，故被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，其結論尚無不合，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭