智慧財產法院行政判決

民國100年6月2日辯論終結

原告

佳格食品股份有限公司

代表人

曹德風

訴訟代理人

張冀明律師

訴訟代理人

陳博建律師

被告

經濟部

代表人

施顏祥（部長）

訴訟代理人

麻海杰

參加人

維他露食品股份有限公司

代表人

邵瑋霖

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師

複代理人

余惠如律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年11月5日經訴字第09906064800號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰原告前於民國（下同）95年7 月28日以「御茶釀」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉袋茶、檸檬紅茶、泡沫綠茶、咖啡、可可、巧克力粒、巧克力醬、巧克力製成之飲料、咖啡及其製成之飲料、冰、冰淇淋、果汁飲料（冰）、鹽、醬油、醋、調味包、調味品、糖、嬰兒食用葡萄糖、果糖、蜂蜜、食用花粉、糖果、口香糖、糖錠、米果、燕麥棒、糖漿、餅乾、蛋糕、冷凍麵糰、布丁、餡餅、鍋貼、魚餃、燕餃、麵包、米、燕麥、燕麥片、麥粉、米粉、麥精粉、麥片、五穀雜糧粉、芝麻糊、豆粉、粉圓、粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、酵母、甜酒釀、水餃」商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第1256762 號商標。嗣參加人於97年3 月24日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定。經該局審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，於98年11月16日以中台評字第970063號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，並於訴願階段向原處分機關申准減縮系爭商標之指定使用商品為「巧克力粒、巧克力醬、鹽、醬油、醋、調味包、調味品、糖、嬰兒食用葡萄糖、果糖、蜂蜜、食用花粉、糖果、口香糖、糖錠、米果、燕麥棒、糖漿、餅乾、蛋糕、冷凍麵糰、餡餅、鍋貼、魚餃、燕餃、麵包、米、燕麥、燕麥片、麥粉、米粉、麥精粉、麥片、五穀雜糧粉、芝麻糊、粉圓、粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、酵母、甜酒釀、水餃」商品，因基礎事實已有變更，原處分機關即於99年1 月27日以（99）智商0206字第09980032450 號函自行撤銷原處分，並經被告於99年2 月12日以經訴字第09906065360 號訴願決定書為訴願不受理之決定。嗣經原處分機關重新審查，認系爭商標之註冊，並無商標法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用，以99年4 月21日中台評字第990031號商標評定書為申請不成立之審定。參加人不服，提起訴願，經被告於99年11月5 日以經訴字第09906064800 號決定，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款前段及第13款之規定，而為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告不服該訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張

(一)系爭商標與據以評定諸商標於外觀、觀念及讀音判斷，均不構成近似二造之商標均由三個中文字組成，然由文字外觀及觀念而言，「御」字係源於日文，表尊敬之意，引申表示重視該商品之品質，而系爭商標使用之「茶釀」不僅外觀與「茶園」不同，且其意為「利用茶為發酵方法製造」，與據爭商標之「茶園」意指「種植茶樹的地方」不同，顯不構成近似。若由「御茶」結合「釀」及「園」觀之，「御茶」意指好茶，系爭商標乃指「利用好茶為發酵方法製造」，且指定使用於調味料商品；與據以評定諸商標係指「種植好茶樹的地方」，而指定使用於茶飲料。二造商標不僅使用於不同產品，不致使消費者產生混淆，且其等外觀及觀念亦給予消費者不同之印象，自非近似商標。且就二造商標之讀音而言，「御」「茶」二字之讀音雖同，然系爭商標以讀音四聲之「釀」字為其末字，與據以評定諸商標之末字「園」之二聲讀音顯不相同，該二商標於讀音上亦不構成近似。綜上所述，二造商標固有二字相同，惟其整體外觀、觀念或讀音均不同，且以「御茶」二字獲准註冊之商標尚有「御茶道」、「御茶舍」、「御茶軒」、「御茶坊」等商標，自不應以上開文字逕推論該二造商標整體印象即當然近似。且上開「御茶坊」商標係於90年11月1 日註冊，早於據以評定諸商標註冊之92年8 月16日，則據以評定諸商標自應因「御茶坊」之存在而應予以撤銷。又原告使用系爭商標均係與原告專用之「得意的一天」併同使用，故應屬有其他足資區別之圖樣設計，況原告自96年起使用系爭商標迄今，亦未見相關消費者產生任何混淆。另以「御茶」之中文組合獲准註冊者包括「御茶道」、「御茶舍」等商標已如前述，且分別指定使用於冷熱飲料店、各類小吃及餐廳等，故「御茶」二字顯不具獨創性，商標識別性較弱，其所受保護之程度自不應與創意性商標相同。

(二)據以評定諸商標非著名商標，且二造商標指定使用之商品不同，不構成近似

1.據以評定諸商標非著名商標參加人並未依商標法施行細則關於著名商標之相關規定，提出有關「商品／服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形」、「商品銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額、行銷統計明細」、「具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告」、「商標在市場上之評價、鑑價」等資料，被告豈可逕認據以評定諸商標為著名商標，而於茶飲料為相關事業及消費者所熟知。又有關「商標在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名」之資料，其審查基準要求應有「國內外具公信力之報章雜誌」之調查結果，始得作為認定是否為著名商標之基礎，因現今乃傳播媒體發達之時代，參加人僅提出某雜誌報導為據，並未證明該雜誌屬國內外具公信力之雜誌，其所為之統計資料顯非上開審查基準所定之證明文件。且參加人所提之排行榜資料並未載明調查之主體對象、統計結果之總數、調查方式等客觀公正之參考指標，故該管理雜誌調查排行榜實無證明之價值。況其僅提出2007至2009年三年之統計資料，實不得因此推論廣為消費者熟知。縱上開調查排行榜得作為判斷是否「著名」之依據，惟由該文件內容可知，據以評定諸商標於消費者心中品牌地位之百分比呈現逐年下降之趨勢，此與著名商標隨著使用時間之增加，其著名性與普遍性應隨之成長之情形不符，故依上開排行榜反可說明據以評定諸商標並未隨著使用時間之增加而提升其著名性，反降低其於消費者心中之印象，而非「著名商標」。而被告據以判斷「著名」與否之廣告側錄光碟，觀其內容無法得知上開電視廣告之播出時段、頻道及次數，實不得逕以此做為認定據以評定諸商標乃屬「著名」之證據。另智慧財產局雖於96年4月27日以中台異字第951456號商標異議審定書認定據以評定諸商標為著名商標，惟該異議審定書與本件事實不同，且該審定亦未依上開審查基準審酌該商標是否為著名商標，且依「商標審查個案拘束原則」，實不得以其他不同個案事實推論本件爭議，自不得任意比附援引。

2.二造商標指定使用之商品不同，不構成近似：智慧財產局曾於98年11月16日以系爭商標指定使用之茶葉、茶葉袋茶等6 項商品與據以評定諸商標指定使用之商品構成類似，而撤銷系爭商標之註冊。原告乃於同年12月31日申請減縮包括上述6 項商品共計13項商品，並經智慧財產局認定二造商標指定使用之商品類別非屬近似，而為本件申請評定不成立之處分。故系爭商標指定使用商品類別經減縮後，已與據以評定諸商標指定使用之商品不類似。又系爭商標經減縮後為調味料如鹽、醬油、醋等，且其使用型態均與原告之主要品牌名稱「得意的一天」搭配使用，而據以評定諸商標主要係指定使用於休閒飲品，如汽水、運動飲料、果汁、花茶、紅茶、綠茶等，故二造商標指定使用之商品或服務類別顯不相同。且二造商標所指定使用商品或服務之行銷管道、產製來源、商品功能、商品之材料及製造、於商店中之販售區塊皆不相同應無致相關消費者產生混淆誤認之可能。被告以糖、果糖等商品常作為茶飲料商品增加甜度之組成元素，二者具有相輔之作用，而認定二造商標指定使用於類似商品，顯未以二造商標指定使用之商品在功能、行銷管道、產製者及消費族群是否有相關之處而做判斷，其僅以商品功能判斷類似與否，顯屬速斷。況市面上之無糖或添加代糖茶類飲料亦非少見，被告此部分之理由顯有不當。另被告認定構成類似之商品如「粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵」等，顯非據以評定諸商標指定使用之冷熱飲料店、小吃店等服務目的所欲提供之特定商品。且系爭商標指定使用之商品多係經真空包裝及加工處理，藉由冷藏予以保存，且透過便利商店等通路販售，而強調其便利性、迅速性，其食材、調味料配料均由機械化調配，配方及比重均屬固定，口味及口感亦無差別；而據以評定諸商標指定使用之服務多為需耗費時間享用之餐飲服務，縱有外帶或外送服務，其烹煮方式亦與系爭商標所表彰之即食之食品不同，其亦依烹調者、調配者之不同，及各消費者之需求，而得為不同之食材、調味料、數量多寡、冷熱等之配置。故就產品之功能、材料及製造而言，二造商標指定使用之商品及服務亦不可謂類似。

3.關於參加人主張其開設「御茶園旗艦店」餐廳而跨足其他食品及餐飲服務之經營一點，系爭商標係於95年7月28日提出申請，並於96年4月1日公告註冊，則系爭商標是否有應撤銷註冊之事由，自應以95年7月28日或96年4月1日存在之事實狀態為判斷基準。「御茶園旗艦店」餐廳係以新成立之公司即「御饌企業股份有限公司」之名義開設，顯非參加人之公司。該新公司既於98年12月23日方設立，無論該公司與參加人之關係為何，該公司所提供之服務皆不得作為本件應審酌之事實。且原告縮減商品部分乃係參酌智財局依參加人先前評定理由，將參加人據以評定諸商標指定使用於「茶葉、茶葉袋茶、檸檬紅茶、泡沫綠茶、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、咖啡及其製成飲料、冰、冰淇淋、果汁飲料（冰）、布丁及豆粉」等13項商品予以捨棄，故原告信賴此等專業意見而為減縮。參加人仍主張系爭商標指定使用之「糖、果糖、蜂蜜、糖漿」、「粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、水餃」等商品，與據以評定諸商標仍具有相當程度類似關係，而被告亦認「於功能上難謂無關聯之處」顯屬無理。

4.關於參加人另主張糖、果糖、蜂蜜、糖漿等商品常作為茶飲料增加甜度之組成元素，難謂無關聯之處等情。若組成元素可作為「同一或類似商品」之判斷依據，將產生所有食品之組成食材、蔬菜、水果、調味料、香料、化學添加劑成千上萬之組合及成份，均不得晚於食品而申請商標註冊，否則將構成「同一或類似商品或服務」之不當結論。

(三)據以評定諸商標註冊公告至今已近十年，其所使用之商品均為綠茶、紅茶、花茶、檬茶、奶茶、汽水等飲料性商品，而據以評定第184499號「御茶園」商標指定使用於「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳」等服務，自其於92年4月16日取得註冊後至智財局核准系爭商標註冊之96年4月1日時，從未使用，故依商標法之規定及商標法修正草案之修正目的，均已構成職權廢止之事由而應予以廢止。而參加人主張其成立「御茶園旗艦店」等情，該店係於98年12月23日成立，且於99年4月8日始開幕營業。皆晚於系爭商標「申請時」或「註冊時」之時點，不得以之作為判斷系爭商標之評定是否有理由之時間點。且該餐廳於全國亦僅此一家，多數消費者對其並不熟悉，亦不知參加人除茶飲料外，亦曾跨足餐廳業。另關於參加人所提出其於西元2004年設立多家「御茶園小棧」之相關證據，而主張其有多角化經營之事實等情，惟該等證據皆無法證明參加人有多角化經營之事實，2004/7/19「私的御茶園－御茶園小站體驗行銷活動（第二次會議記錄）」，依該文件可知御茶園小站乃係為產品行銷所為之臨時體驗性活動；且該小站所行銷之產品即「綠茶底特調、霜淇淋、抹綠底特調、冰沙系列及聖代系列」等冷飲及冰品，2004/7/20「『私的御茶園』－現場活動討論會議記錄」，其內容均係簡介並行銷御茶園品牌冷飲產品，「小站Menu」所揭示御茶園小站之產品僅包括如特調之綠茶、冰沙等冷飲及冰淇淋及霜淇淋等產品，其至多載明如「大亞使用霖淇淋機」、「NYNY使用香草冰淇淋」等製造方式，「9/4-9/5台中Tiger City私的御茶園結案」，其並未載明該活動舉辦之時間，無法推論其有多角化經營之事實。而該活動所示之產品僅及於綠茶、奶茶、冰沙等冷飲及冰品，「御茶園宇治的綠奶茶」等圖片資料，其係載明該商品為參加人於2006年12月3日製造之「即溶包」，該產品仍屬茶飲料之一，又參加人所附媒體及普陽廣告股份有限公司請款明細及發票資料均係針對「御茶園」茶飲料所為之行銷支出，上開文宣資料，皆未有被告所稱指定使用之「糖、果糖、蜂蜜、糖漿」或「粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、水餃」等商品或任何類似商品為行銷或販賣，更無據以評定諸商標指定使用之「餐廳、旅館」等服務為行銷，故皆無法證明參加人多角化經營之事實。而「000000000年御茶園-知名品牌證明資料」簡報資料25頁以下所載「御茶園大型活動記錄」，其中有關「2004EVENT」記載「全省鬧區御茶園小棧廣泛接觸消費者品牌印象不僅限包裝飲此為御茶園旗艦店之前身」；45頁載：「2004年御茶園小站開啟多角化經營」。然該活動內容實非99年5月8日始開幕之「御茶園旗艦店」前身之相關證明，亦非其所主張有多角化經營之事證。

(四)另案經最高行政法院判決確定之商標評定事件，乃基於商標指定使用商品減縮前之事實所為判斷，與本件爭議全然不同，自不得任意比附援引，亦不得依此主張「行政自我拘束原則」且原告於國內食品業素有名聲，亦無攀附他人商標而為不公平競爭之理。而參加人之商品均集中於飲料類，且非上市、櫃公司，不論企業規模、產品知名度、或智慧財產權等均無法與原告並論，原告自無攀附之理由，而企業知名度確為判斷商標是否有發生混淆誤認之虞或減損商標識別性及信譽之因素之一。

(五)據以評定諸商標於系爭商標申請時，即95年7月28日非著名商標，自無商標法第23條第1項第12款之適用

1.參加人所提出諸多智慧財產局之處分書，其中僅有99年10月29日中台評字第H00000000號處分書提及據以評定諸商標是否為著名商標，惟該處分係審酌「御茶軒」商標於97年3月11日申請註冊之案件，縱依該處分推論據以評定諸商標為著名商標，亦與系爭商標係於95年7月28日申請註冊之情形不同。

2.參加人所提「品牌大事紀」文件記載其於2001年即生產「無糖綠茶」，是該商標與該產品間並無關係，自無法依此推論據以評定諸商標於2001年即為「著名商標」。

3.參加人所提「御茶園產品線」，尚不論其商標並未於2001年即全數取得，無法以其自製產品圖樣，推論該商標即為著名。且由該等產品線可知，其確僅限於「飲料品」，並無「調味品」。

4.有關「媒體投資」文件均係參加人自行製作，而非實際支出之憑據或財報資料，應無證據能力。且該等文件均指其產品單純在「茶飲料」，而無「調味品」。

5.參加人所提「品牌多角化經營」之文件僅最先二頁提及「2004年御茶園小站開始多角化經營」，而該二文件圖樣均仍係茶飲料產品，並無任何餐飲服務。該二張照片所示內容既與餐廳無涉，自與其主張之「御茶園」旗艦店餐廳無關連，故該二張照片並非其多角化經營之證據。

6.參加人從未爭執「御茶園」旗艦店餐廳於99年4月8日始開幕之事實，由其所提該餐廳之照片，該等文件或無日期，或係載明自2010年4月開始之媒體廣告。故該餐廳確係於99年4月始成立，與「御茶園小棧」無關。系爭商標於95年提出申請或96年取得註冊時既無「御茶園」餐廳，亦無販售糖、果糖等調味料或粥、便當等商品。

7.參加人另提出「雙茶花膠囊上市計劃」等文件，均未載明上市日期，僅其中三份文件載明「預計上架日為3月底4月初」，惟其並未標明「年」，自無法依此推論其有多角化經營之事實。而該文件既為其「上市計劃」，顯然尚未上市，否則何以不提出其已實際支出相關費用之單據，或產品實際上架之等證據。

(六)參加人授權他人使用商標，亦與其多角化經營無關，觀諸參加人授權「御饌企業股份有限公司」使用據以評定諸商標之證據

1.該商標授權合約書，其授權內容並非具體，且其所謂授權「服務」之內容亦不明確，自不得以此推論該服務與系爭商標經減縮之範圍有任何關連。況上開授權合約係於98年12月23日簽立，亦與系爭商標於95年申請時及96年註冊時無關。且由該文件亦可說明其授權事實係於系爭商標註冊之後。

2.參加人提出之「私の御茶園－御茶園小站行銷活動會議記錄」等文件，其時間雖記載為2004/7/19 ；惟該記錄內容均與茶飲料有關，而與餐廳服務無關；至於其所提polo新設計與杯子圖案等，均未舉證與本件爭議有何關連，故該文件無法證明其與上開餐廳有何關連。

3.參加人另提出有關「御茶園跨入餐飲業」等之報導與照片，惟該等文件並未顯示日期，無法證明其於95、96年間即多角化經營。況該等報導載「位置就在東區216巷鼎泰豐旁…」，均係指參加人所提之餐廳開幕之內容，並未指明日期，且其中部分雜誌報導所載日期均為2010年5 、6 月間、或2011年2 月24日。綜上所述，上開授權使用商標之文件與其後之會議及照片圖檔等並無直接關連，且由部分文件日期反可證參加人於系爭商標95年申請時或96年註冊時並無多角化經營之事實，參加人主張無理由。

4.至於參加人所提其於90年至95年間之廣告發票，惟由該等支出無法知悉係指茶飲料之廣告，或為餐廳服務之廣告。惟其提出之文件似可推論該廣告費均係指茶飲料，而與99年之餐廳服務無關，則該等廣告費支出至多僅係證明據以評定諸商標有產品，不得以此推論其屬著名商標，亦無法推論其有多角化經營之事實。系爭商標與據以評定諸商標自無因此致消費者混淆誤認之可能。

(七)為此起訴聲明請求訴願決定撤銷。

三、被告之答辯

(一)有關商標法第23條第1項第12款規定部分

1.二造商標構成近似系爭商標圖樣係由一單純以宋體字橫書之中文「御茶釀」所構成，據以評定諸商標則由單純中文「御茶園」、「御茶園每朝」、「維他露御茶園」或「御茶園雪藏」等圖樣所構成，其圖樣中均有相同之中文「御茶園」。而系爭商標之中文「御茶釀」與據以評定諸商標之中文「御茶園」相較，均有相同之中文「御茶」二字，且二造商標均由單純中文所構成，並無其他足資區辨之圖樣設計，相關消費者於異時異地隔離觀察，不易區辨，應屬近似之商標，智慧財產法院99年行商訴字第45號判決亦採相同見解。原告雖主張系爭商標均與「得意的一天」併同使用，非無其他足資區別之圖樣設計等語；惟系爭商標之註冊是否有商標法第23條各款所規定不得註冊之情事，應以原告所申請註冊之「御茶釀」商標圖樣為準，自不應將其實際併同使用之「得意的一天」字樣併予納入比較。

2.據以評定諸商標為著名商標參加人於民國90年起推出「御茶園」日式綠茶等茶飲系列商品，並陸續於我國取得據以評定諸商標，且自90年起每年均花費巨額廣告費於各電視媒體、報章雜誌等刊登「御茶園」系列茶飲商品廣告，並邀請諸多知名藝人代言「御茶園」茶飲系列商品。另依管理雜誌第391、403及415期分別針對西元2007年（含2007與2006年名次比較）、2008年及2009年我國消費者心目中理想品牌之調查資料，可知參加人之御茶園」系列商品於西元2006年至2009年間，均位居我國消費者心中茶類飲料第2名之品牌，另參加人亦以「御茶園」等圖樣於新加坡、韓國、加拿大等地獲准商標註冊，且由參加人所提之證據資料綜合判斷，據以評定諸商標於系爭商標95年7月28日申請註冊前，已經參加人長期且廣泛行銷，於「茶飲料」商品所表彰之信譽及品質應已為我國相關事業或消費者所熟知而達著名程度。而關於原告主張參加人未依著名商標保護審查基準第2.1.2.2點規定，提出有關「商品/服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形」、「商品銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額、行銷統計明細」等資料，惟該審查基準僅係例示得以作為著名商標之參酌因素，依原處分卷附之資料，已足證明據以評定諸商標於系爭商標申請註冊前已達著名程度，原告稱該「管理雜誌」非屬國內外具公信力之雜誌，無法作為證明據以評定諸商標為著名商標，實非可採。

3.二造商標指定使用之商品商標法第23條第1項第12款前段規定，並不以指定使用於同一或同類之商品為限，倘系爭商標之註冊符合「相同或近似於他人著名商標」之構成要件，且系爭商標所指定使用之商品與據以評定商標所著名之商品具有關聯性時，即有可能致公眾混淆誤認之虞，而有前開法條之適用。又參加人所提及「御茶園旗艦店」餐廳照片等多角化經營之事證，因該照片或無日期標示，或晚於系爭商標申請日，自難據以作為審查系爭商標是否違反商標法第23條第1項第12款之佐證資料，被告未以此作為撤銷之理由，原告對此亦有誤解。

4.綜上所述，二造商標圖樣均由單純中文所構成，且均有相同之「御茶」二字，近似程度非低；而據以評定諸商標於「茶飲料類」商品已達著名程度，且與系爭商標指定使用之糖、果糖、蜂蜜、糖漿等商品非無關聯之處，系爭商標之註冊客觀上難謂無使相關公眾產生混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。

(二)有關商標法第23條第1項第13款規定部分

1.系爭商標與據以評定諸商標構成近似之商標，已如前述。至原告主張註冊第150181號「御茶坊」商標，早於據以評定第184499號「御茶園」商標92年8月16日之註冊日，參加人之「御茶園」商標亦應予以撤銷等等語，因註冊第150181號「御茶坊」商標圖樣包括中文及圖，與系爭商標為單純中文之圖樣設計有別，且屬另案範疇，自不應比附援引，執為本案二造商標近似與否之論據。

2.系爭商標指定使用之「粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、水餃」等商品，與據以評定之註冊第184499號商標所指定使用之餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務相較，前者指定使用之食品類商品，常為後者指定使用之餐廳、飲食店、小吃店、火鍋店、速簡餐廳等服務所提供之內容，在產製者、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象等因素上亦常有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應具有相當程度類似之關係。另台北高等行政法院96年度訴字第3415號判決，亦肯認該案系爭商標於指定使用素食之包子、菜包等商品，與該案據爭商標指定使用之「飲食店、小吃店、餐廳」等服務相較，具有相當程度之類似關係，亦屬相同之見解。

3.綜上所述，系爭商標圖樣與據以評定之註冊第184499號「御茶園」商標圖樣近似程度非低，二者指定使用之商品及服務亦存在有類似之關係，系爭商標之註冊客觀上難謂無使相關消費者誤認二造商標之商品為來自同源或雖不同但有關聯，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。

(三)綜上所述，系爭商標之註冊有前述違反商標法第23條第1項第12款前段及第13款規定之情事，被告所為訴願決定並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人之答辯

(一)系爭商標與據以評定諸商標構成近似

1.系爭商標圖樣上之中文為「御茶釀」三字，其中「御」字有「天子的、帝王的」之意，「釀」字則有釀造、釀製、佳釀等涵義，原告亦自承，系爭「御茶釀」商標乃指「利用茶為發酵方法製造」，可知「御茶釀」係標榜以「茶葉釀造」，故系爭商標所表彰之觀念顯為「御茶」釀造之意，其予消費者印象深刻之部分，自於字首「御茶」二字。而參加人據以評定諸商標，其「御茶」二字予消費者之印象及意義上，則有表彰其為上等好茶、帝王用的茶等義，故據以評定諸商標主要觀念則為「御茶」之園。二者相較，皆為「御茶」為首之單純中文組成，予消費者之認知印象及其主要識別部分應均為「御茶」二字，無論外觀或觀念均極為相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

2.除系爭商標外，參加人亦對原告另一圖樣相同之註冊第1256646號商標提出評定，亦經智慧財產法院及最高行政法院裁判確定，認定二造商標構成近似。而第三人同為「御茶」為首之註冊第1249737號「御茶苑」商標、註冊第1359122號「御茶殿及圖」等商標，參加人亦對之提出異議、評定，分別經智慧財產局認定與參加人之「御茶園」商標構成近似，以中台異字第G00960496、G00980507號等商標異議審定書及中台評字第H00990196、H00990198號等商標評定書，將前述商標之註冊撤銷，亦可證以「御茶」為首之商標主要引人注目之部分應為此二字。

(二)系爭商標與據以評定商標諸之指定使用商品屬同一或類似1.本件乃撤銷訴訟，應以「原處分作成時」為判斷基準時至其後發生之事實或法律之變更，並非法院所得審究。原告於原處分作成之後，始申請減縮商品，並非法院所須審究之範圍，相關法規均僅規定於商標異議或評定案件行政救濟程序進行中，系爭商標得於本件商標異議或評定案件確定前，向智慧局為指定使用商品之減縮，且智慧局應將核准減縮之情形通知法院、訴願機關及參加人，其性質僅屬單純事實之通知，法院不受其拘束。原告於原處分作成後，始申請減縮商品，自非法院所須審究者。

2.將二造商標所指定使用之商品或服務相較，或同屬茶葉、茶飲料及咖啡或植物等製成之飲料飲品，或二者所提供之餐點食品間均在滿足消費者相同之飲食需求，在性質、功能、用途、行銷管道、產製者及消費族群等因素上皆具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品或服務。縱依原告減縮後指定使用之商標或服務加以比對，其與據以評定商標之指定使用商品亦屬同一或類似，因雖一者為表彰商品，一者為表彰服務，然前者指定使用之商品係屬調味品、食品等商品，其調味品用途為餐廳烹飪食品時所必須之調味料及滿足消費者飲食所必須，而該等商品之販售及陳列處所除便利商店、大賣場外，亦有於餐廳等場所販賣，應屬構成類似。另就系爭商標指定使用之食品商品以觀，依現今餐飲服務業之商業交易型態亦為從事餐廳業者於提供消費者現場點叫之餐點及食用或從事現場調理餐飲之服務外，並提供該等食品之外帶服務，故二者就其商品與營業服務之性質觀之，均與食品等商品有關，且二者所提供之餐點食品間均在滿足消費者之飲食需求，其性質、功能、用途、銷售場所、產製者、服務對象或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，亦應屬構成類似之商品或服務。

(三)據以評定商標為著名商標參加人於民國90年推出「御茶園」系列日式綠茶產品，並邀請知名藝人代言，且舉辦促銷活動。而參加人之「御茶園」商標除在紐西蘭、新加坡、加拿大、香港等國獲准商標註冊外，亦每年投入大量廣告及行銷費用，且參加人「御茶園」商標近來皆為台灣全區消費者心目中「茶類飲料」品項理想品牌第2名，其已達使非屬該領域之其他消費者普遍認知之著名程度，成為一般消費者所普遍知悉之高度著名商標。智慧局亦於中台異字第G00990609、G00990437號商標異議審定書、中台評字第H00000000 號評定書中認定據以評定諸商標為著名商標。

(四)原告主張實有違誤

1.系爭商標與據以評定諸商標，其首二字均為「御茶」，其予消費者之寓目注意焦點及主要識別部分顯均為「御茶」。而二商標雖有字末「園」、「釀」之些微差異，然一般消費者皆憑其對商標未必清晰完整的印象，異時異地作重覆選購的行為，而非將特定商標以併列比對之方式選購，故細微部分之差異，難以發揮區辨之功能，於判斷商標是否近似時，自難以納入考量。

2.參加人於評定階段就據以評定諸商標之使用情形，已提出諸多證據佐證，依商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準，據以評定諸商標顯已符合前述審查基準所訂定之認定著名商標的各項參酌因素，足堪認為著名商標。

3.系爭商標有無攀附據以評定商標之商譽，與原告公司之市場地位並無關聯；而商標以單獨使用為常態，系爭商標是否與原告之其他商標或公司名稱並列使用或單獨使用，亦繫於原告之主觀意思，故原告縱於銷售商品時，併同其他公司標識使用，亦難以此作為二商標無混淆誤認之虞的依據。再觀諸原告於其「御茶釀」醬油產品之文字介紹，亦強調係以「鮮茶湯釀造」、「天然嚴選鮮茶中的甘、鮮、甜」，與據以評定諸商標所表彰之茶飲系列產品，係強調自然回甘、真正好茶之特質相同，二者如併存註冊，自有致相關消費者混淆誤認之虞。而原告所提出證明二造商標有併存事實之證據皆不足採，縱二造商標於消費市場上有併存之情形，亦不代表無致相關消費者混淆誤認之虞，尚需斟酌併存使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度、所指定使用商品之類似程度等等綜合判斷。

(五)參加人除將據以評定諸商標長期廣泛使用於茶葉製成之飲料、奶茶等飲料商品，亦設立多家「御茶園小棧」，並推出沖泡粉末茶包、頂級茶葉禮盒等，其後更開設「御茶園旗艦店」之茶餐廳，參加人實已為多角化經營。以二造商標高度近似之程度，及指定商品或服務間存在有類似之關係，系爭商標自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。參加人亦已對第三人之註冊第1249737號「御茶苑」商標、註冊第1359122號「御茶殿及圖」等商標提出異議或評定，並將該等商標之註冊予以撤銷，故以「御茶」為首之商標並未為第三人廣泛使用於相同或類似之商品服務類別。故據以評定諸商標顯有其獨創性，可使一般消費者產生單一來源之聯想。

(六)關於原告主張據以評定「御茶園」商標已構成職權廢止之事由一點，參加人指定使用於餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務之註冊第184499號「御茶園」商標，自92年獲准註冊迄今，已陸續使用於御茶園小站、御茶園旗艦店等餐飲服務上，並無「迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情形，且系爭商標有無違反參加人主張之商標法第23條第1項第12款、第13款規定，亦與據以評定商標有無廢止事由無關。另依行政程序法第6條規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。此即所謂行政自我拘束原則。智慧財產法院及最高行政法院於99年度行商訴字第45號判決、99年度裁字第2205號裁定中，認定「御茶釀」商標與「御茶園」商標構成近似之見解，亦應為本案二造商標屬近似商標之依據。

(七)為此答辯請求駁回原告之訴。

五、本院之判斷

(一)本件原告以「御茶釀」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第1256762 號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定。經該局審查，認系爭商標與據以評定諸商標相較，有違商標法第23條第1 項第13款規定，而為系爭商標註冊應予撤銷之審定。原告不服，提起訴願，並於訴願階段減縮系爭商標之指定使用商品為「巧克力粒、巧克力醬、鹽、醬油、醋、調味包、調味品、糖、嬰兒食用葡萄糖、果糖、蜂蜜、食用花粉、糖果、口香糖、糖錠、米果、燕麥棒、糖漿、餅乾、蛋糕、冷凍麵糰、餡餅、鍋貼、魚餃、燕餃、麵包、米、燕麥、燕麥片、麥粉、米粉、麥精粉、麥片、五穀雜糧粉、芝麻糊、粉圓、粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、酵母、甜酒釀、水餃」商品，因基礎事實已有變更，智慧財產局即自行撤銷原處分，並經被告為訴願不受理之決定。嗣經智慧財產局重新審查，認系爭減縮後之商標註冊，已無商標法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用，而為評定申請不成立之審定。參加人不服，提起訴願，經被告以二造商標圖樣均由單純中文所構成，且均有相同之「御茶」二字，尚無其他足資區辨之圖樣，其近似程度不低；而據以評定諸商標於「茶飲料類」商品已達著名程度，且與系爭商標指定使用之糖、果糖、蜂蜜、糖漿等商品非無關聯之處，系爭商標之註冊，於客觀上難謂無使相關公眾產生混淆誤認之虞，且於產製者、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象等因素上亦有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應具有相當程度類似之關係，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第12款前段及第13款之規定，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，原告不服該訴願決定，提起本件訴訟，仍主張系爭商標與據以評定諸商標相較，非屬構成近似之商標，且指定使用之商品或服務類別亦不類似，無使相關公眾混淆誤認，且據以評定諸商標並非著名商標，而不該當上揭各款情形，被告及參加人則認為該當上揭各款情形，故本件爭點仍為系爭商標與據以評定諸商標相較，是否有違商標法第23條第12款前段及第13款之情形，而不應准予註冊。

(二)按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞；相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。商標法第23條第1 項第12款前段、第13款本文分別定有明文。故判斷本件有無上開各款規定之情形，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。

(三)經查系爭商標圖樣係單純以橫書之中文「御茶釀」三字所構成，而據以評定之註冊第961991、0000000 、0000000 、184499號「御茶園」商標、第1187144 、1187301 號「御茶園每朝」商標、第958954號「維他露御茶園」商標及第1124092 號「御茶園雪藏」等商標則係由單純之中文「御茶園」、「維他露御茶園」、「御茶園雪藏」等文字，以及加框之「御茶園每朝」等文字所構成，其中雖「御茶園」及「御茶園雪藏」之文字商標係直書，其餘商標文字則均為橫書，且據以評定諸商標中均有相同之中文「御茶園」三字。而以系爭商標之中文「御茶釀」與據以評定諸商標之中文「御茶園」相較，均有相同之中文「御茶」二字，二商標所登記使用之字體、直橫書雖略有不同，然均係由單純中文字所構成，並無其他足資區辨之圖樣設計，相關消費者於異時異地隔離並整體觀察，易產生同一系列商標之聯想。況依據原告自行提出之使用證據，原告亦有以直書之「御茶釀」為其商標使用之型態（見本院卷一第44、45頁），且單純以未加任何設計之文字所為之商標，無論直書、橫書，甚至字體字形上略有不同，如其外觀、讀音、觀念仍屬一致，均無礙其商標同一性之認定。二商標均係單純之文字商標，且除「維他露御茶園」商標外，均為各該文字商標之字頭，實難認其非屬近似之商標。原告雖主張以「御茶」二字獲准註冊之商標尚有「御茶道」、「御茶舍」、「御茶軒」、「御茶坊」等商標，且分別指定使用於冷熱飲料店、各類小吃及餐廳等，故「御茶」二字顯不具獨創性，商標識別性較弱，又「御茶坊」商標係於90年11月1 日註冊，早於據以評定諸商標註冊之92年8 月16日，則據以評定諸商標自應因「御茶坊」之存在而應予以撤銷。再原告使用系爭商標均係與原告專用之「得意的一天」併同使用，故應屬有其他足資區別之圖樣設計云云。惟按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，然該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。經查原告所提其他以「御茶」為首之商標，其或於搭配之字如「舍」字有其特殊之設計、或以實心正方形背景將「御」字反白、或加上茶葉之圖樣、或於字體邊框上做反白霧化之特殊處理、或輔以以茶葉做圓形變體之圖形、或於字體中摻雜日文並為較細字體之設計，其皆與本案系爭商標僅由單純之中文字體所構成之情形不同，故原告以因尚有其他以「御茶」為首而獲被告核准登記之商標，主張「御茶」二字商標識別性較弱，二商標並不近似云云，並不可採。且查「御茶坊」商標雖早於據以評定諸商標而註冊，然其係於「御茶坊」字體後方加上橢圓形實心圖樣而將字體為反白處理，其與據以評定諸商標純以文字為商標亦有不同，且獲准註冊商標個案間之所有情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故原告僅以商標登記圖樣資料逕為比附援引而主張據以評定諸商標亦應撤銷或二商標並不近似，亦不可採。再查審究系爭商標之註冊與據以評定諸商標是否屬近似之商標，仍應以原告向被告申請註冊之商標圖樣及其所指定使用之商品判斷之，至原告實際使用是否併同其他商標或標記等，與二商標圖樣是否近似無涉，故原告主張因系爭商標多與「得意的一天」併同使用，足資識別，而非屬近似商標，仍不足採。綜上，二商標均屬單純之文字商標，其文字起首除「維他露御茶園」外，均為「御茶」二字，而據以評定諸商標最引消費者辨識之核心部分即為「御茶園」，其與系爭商標「御茶釀」相較，僅有一字之差，故易使相關消費者於異時異地隔離且整體觀察後，產生同一系列商標之聯想，故應屬近似之商標。

(四)再按商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。而有無該款所稱著名商標之認定時點，依據商標法第23條第2 項之規定，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。故本件於判斷系爭商標有無商標法第12款前段規定之情形時，必須判斷據以評定諸商標於系爭商標申請註冊時是否已為著名商標。經查參加人於90年起推出「御茶園」等茶飲系列商品，並陸續於我國取得據以評定諸「御茶園」系列商標，最早係90年2 月16日申請，同年10月16日公告之註冊第961991號「御茶園」商標，最晚係94年4 月1 日申請，同年12月16日公告之註冊第1187144 號「御茶園每朝」商標，而系爭商標係於95年7 月28日申請，96年4 月1 日公告，此均有各該商標登記資料在卷可憑，故本件判斷據以評定諸商標是否為著名商標，而足以不准系爭商標註冊之判斷時點應為95年7 月28日前。次查參加人自90年起每年均於各大電視及平面媒體刊登「御茶園」系列茶飲商品廣告，並邀請眾多知名藝人代言「御茶園」茶飲系列商品，此有參加人於申請評定時所附「御茶園」系列商品廣告資料、商品廣告量表現及廣告光碟等件在卷可按（見評定卷附件2 、4 、7 、10、11），以及本院審理時所提廣告量統計、廣告資料、市場佔有率、理想品牌調查等件為證（見本院卷二參證9-1 、9-4 ）。依據上開附件7 即以市場研究為名之nielsen 公司所提供之「御茶園」系列商品廣告量表現，以及參證9-1 、9-4 所附廣告量統計（見本院卷二第218 頁及卷三第1 至156 頁），可知參加人自90年起即已有計畫行銷該系列商標商品，其中以91、92、93年所花費之廣告費用最多，94、95年雖較為減少，亦均高達新台幣數千萬元。另依上開參證9-1 所附廣告資料（見本院卷二第219至239 頁），至少於95年7 月28日前，參加人已邀請知名演藝人員張鐵林、徐若瑄、王力宏、林依晨、羅志祥等人拍攝相關電視、平面廣告，而依據參證9-1 之媒體報導（見本院卷二第266 至287 頁），足認「御茶園」系列商標商品於市面上已有一定之名氣。再依管理雜誌（1973年創刊，網址見http://www.managementmagazine.com.tw/ ）第391 期針對西元2007年我國消費者心目中理想品牌之調查資料，亦可知「御茶園」系列商品於西元2006年及2007年間，於茶類飲料均為第二名品牌（見評定卷第226 頁），足證據以評定諸商標，特別是構成其商標主要核心部分之「御茶園」三字，於系爭商標於95年7 月28日申請註冊前，業經參加人投入大量資金廣為宣傳，行銷期間持續且密集，並有報章雜誌之討論，且於茶飲料市場上亦有相當之占有率，甚至已達我國消費者心中之理想品牌第二名，故其於茶類飲料商品上所表彰之信譽及品質應已為我國相關事業或消費者所熟知而達著名程度，應屬著名商標。原告雖主張諸多據以評定諸商標非著名商標之理由，惟查依據被告所訂著名商標保護審查基準之規定，即「商品/ 服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形」、「商品銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額、行銷統計明細」等資料，僅為判斷商標是否著名之例示規定，若有其他證據足資證明商標乃屬著名商標，則縱未提出上開著名商標保護審查基準所例示之資料，亦無礙於其屬著名商標之認定。原告另主張上開管理雜誌非屬國內外具公信力之雜誌云云，惟佐以參加人所提之其他證據，縱該管理雜誌非具有公信力之雜誌，仍足以認定該雜誌報導內容為真，且查管理雜誌自1973年創刊迄今，每月出刊，2002年並曾獲頒金鼎獎，故原告以此指摘據以評定諸商標非著名商標，亦不可採。況原處分機關於93年5 月1 日施行之著名商標或標章認定要點五（五）及96年11月9 日訂定發布之商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準2.1.2.1.6 ，均有關於參酌商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之規定。原處分機關曾於96年4 月27 日以中台異字第G00000000 號審定書認該件被異議商標申請註冊之95年1 月18日前，據以異議之註冊第96991 、0000000、0000000 、184499號「御茶園」商標為著名商標，而以該被異議商標違反商標法第23條第12款之理由撤銷「芋茶圓TB.Tea及圖」商標之註冊，該案並已經確定（見訴願卷第44頁），原處分機關基於行政自我拘束原則，認定據以評定諸商標於系爭商標申請註冊時已為著名商標（見原審定書第4頁），訴願機關亦同此認定（見訴願決定書第14頁），應無違誤，原告仍執前詞主張據以評定諸商標非著名商標，顯不可採。

(五)又按所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查系爭商標於向經濟部智慧財產局申准減縮系爭商標之指定使用商品後，其指定使用之商品為「巧克力粒、巧克力醬、鹽、醬油、醋、調味包、調味品、糖、嬰兒食用葡萄糖、果糖、蜂蜜、食用花粉、糖果、口香糖、糖錠、米果、燕麥棒、糖漿、餅乾、蛋糕、冷凍麵糰、餡餅、鍋貼、魚餃、燕餃、麵包、米、燕麥、燕麥片、麥粉、米粉、麥精粉、麥片、五穀雜糧粉、芝麻糊、粉圓、粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、酵母、甜酒釀、水餃」商品，而參加人據以評定諸商標所指定使用之商品及服務係於「茶葉、茶葉製成之飲料、紅茶、綠茶、清茶、茶葉包、茶精、香片茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、汽水、礦泉水、蒸餾水、運動飲料、果汁、果菜汁、奶茶、纖維飲料、麥茶、水果茶、花茶茶包、花茶、花草茶、乳清飲料、綜合植物飲料、青草植物茶、青草植物茶包、青草植物飲料、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、七葉膽茶、牛奶、牛乳、酵母乳、調味乳、木瓜牛奶、巧克力牛乳、優酪乳、乳酸飲料、果汁牛乳、鮮奶、米漿、豆漿、蜜豆奶、果凍、仙草凍、愛玉凍、龜苓膏凍、茶凍、杏仁凍、椰果凍、餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳。」，將系爭商標於減縮後指定使用之商品，與據以評定諸商標之商品相較，其中系爭商標指定使用商品中之糖、果糖、蜂蜜、糖漿等商品，因常搭配茶類飲料、牛奶類飲料、仙草凍、愛玉凍使用，亦或為冰果店調味之重要元素，二者間實具有相輔之作用，於功能上難謂無關聯之處。而系爭商標所指定使用商品中之粥、便當、速食飯、八寶粥、麥片粥、速食麵、義大利麵條、麵條、水餃等商品，與據以評定之註冊第184499號商標所指定使用之餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務相較，前者指定使用之食品類商品，常為後者指定使用之餐廳、飲食店、小吃店、火鍋店、速簡餐廳等服務所提供之內容，在產製者、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象等因素上亦常有共同或相關聯之處，易使相關消費者誤認為據以評定諸商標所指定使用之餐廳、飲食店、小吃店、火鍋店、速簡餐廳等服務所生產之週邊商品、速食調理包或其他系列產品，而有使相關消費者誤認二商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係情形發生。雖原告主張據以評定諸商標僅於茶類飲料著名，而系爭商標實際使用於調味醬料，故二商標並無使消費者混淆誤認之虞等語云云。惟按我國採商標註冊主義，原則上在商標未被廢止前，商標專責機關為預防消費者混淆誤認，因此在判斷二商標是否會造成消費者混淆誤認之時，並非僅以實際使用商標之商品或服務為判斷標準，仍應與其註冊登記時指定使用之商品或服務相較，有無造成消費者混淆誤認之虞為斷。故以系爭商標與據以評定諸商標近似之程度，系爭商標註冊指定使用之商品服務與據以評定諸商標指定使用之商品服務，均因與餐飲有關而有其類似之處，自有使相關消費者混淆誤認為係同一系列商標之可能，況參加人亦提出許多使用證據（見訴願卷附件8 及本院卷二所附參證9-2、9-3 、10），證明參加人近年來亦已積極將據以評定諸商標，特別是「御茶園」商標，使用於原註冊登記時即指定使用之茶類飲料外之商品及服務。是系爭商標與據以評定諸商標相較，確有使消費者混淆誤認二商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係情形，而有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

(六)末按著名商標之保護著重於該商標所表彰之識別性及信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致發生不公平情事，因此對著名商標之保護，商品或服務是否類似已非重點。然為免保護過當，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。經查本件據以評定諸商標雖僅於茶類飲料為著名商標，惟因茶類飲料與系爭商標指定使用之商品間均與餐飲有關，其相關消費者之重疊性甚高，故據以評定諸商標既已於茶類飲料之相關消費者間為著名商標，則以系爭商標與據以評定諸商標之核心部分僅有一字之差的近似程度，對系爭商標指定使用之餐飲商品之相關消費者而言，仍有使其混淆誤認二商標為同一來源之系列商品服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係情形，故應有商標法第23條第1 項第12款前段之適用。雖原告主張其亦係知名廠牌下之商標，多與「得意的一天」併用，並無攀附據以評定諸商標之意云云，惟按商標法第23條第1 項第12款前段，對無意攀附，但因客觀上仍會造成消費者混淆誤認之虞，致因著名商標之著名性而可能不當受有利益者亦有適用。另原告主張二商標因原告之實際使用係於醬油等調味料商品，與據以評定諸商標實際使用於茶類飲料間，已經於市場上併存而不會有混淆誤認之虞云云。惟查原告所提資料均為系爭商標註冊登記後之使用證據，不能證明系爭商標於申請註冊時，已與據以評定諸商標併存而不致有使相關消費者混淆誤認之虞，況原告所提使用證據，雖強調其將系爭商標與「得意的一天」併用，惟就實際商品之醬油瓶外包裝而言，直書的「御茶釀」仍係位於商品最主要明顯之處，「得意的一天」反而位於其上，字體較小而不明顯，故原告主張系爭商標因與「得意的一天」併用而不致與據以評定諸商標混淆誤認，並不可採。且二商標商品於市場上同時存在，並不代表不致使相關消費者混淆誤認，原告僅提出其公司為著名公司，公司營業表現極佳，亦無法證明「御茶釀」商標商品與據以評定諸商標商品不會使相關消費者混淆誤認其同一來源之系列商品服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係情形，而有商標法第23 條第1 項第12款前段規定之情形。原告另主張據以評定之第184499號註冊商標有廢止註冊之事由云云，惟查縱不論第184499號註冊商標是否該當商標法第57條之廢止事由，如將第184499號商標排除於據以評定諸商標之外，系爭商標仍與其他據以評定諸商標構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞，而該當商標法第23條第1 項第12款前段、第13款之規定，故原告此部分之主張，亦不足採。

六、綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第12款前段、第13款規定，原處分機關以二商標近似程度不高，指定使用商品並不類似，無混淆誤認之虞，所為評定申請不成立之審定，顯有違誤，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，則無違誤。從而，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭