智慧財產法院行政判決

民國103年3月27日辯論終結

原告

陶自華

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師

複代理人

陳巧宜 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

訴訟代理人

孫重銘

參加人

喬山健康科技股份有限公司

代表人

羅崑泉

訴訟代理人

陳長文 律師

蔡瑞森 律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年9 月23日經訴字第10206106130 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：訴外人棨泰健康事業有限公司（下稱棨泰公司）前於民國98年2 月17日以「富士健康館」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類之「醫療器具、醫療儀器、按摩器、電氣美容儀器、電子針灸器、腰部電療器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、美腰器、搖擺機、電位治療器、遠紅外線治療器、醫療用電刺激帶、高週波電療器、低週波電療器、低週波治療器、電療貼片」商品，向被告申請註冊，並於98年5 月21日變更申請人為原告。嗣經被告核准列為註冊第1383645 號商標，商標圖樣如本判決附圖1 所示（下稱系爭商標），權利期間自98年11月1 日起至108 年10月31日止。參加人嗣於100 年9 月30日以系爭商標有違註冊時，即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第13款及第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時與修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款及第12款規定。本件經被告審查結果，核認系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，以102 年4 月1 日中臺評字第1000333號商標評定書，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分（下稱原處分）。原告不服原處分，提起訴願，經濟部於102 年9 月23日以經訴字第10206106130 號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告遂向本院提起行政訴訟。準此，因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並主張略以：

一、富士山為日本最有名之地標，日本人尊奉為聖山。日本人對富士山有崇高敬意，故人民常以富士或FUJI作為姓氏，而以之作為公司行號或營業表徵者，亦是難以計數。因我國與日本地緣關係密切，國人赴日旅遊之人次與日俱增，經貿往來與商業交流相當頻繁，資訊傳遞快速。在我國以富士或其常見之外文拼音FUJI作為商標圖樣，或結合其他文字於我國申准註冊者甚多。其作為公司名稱特取部分者極為習見，其作為商標圖樣其識別性甚為薄弱，相關消費者不會僅以富士或FUJI等文字，即與商品或服務產生單一之聯想。參加人據以評定之註冊第1076530 號「Fujiwell」商標，商標圖樣如本判決附圖2 所示（下稱據以評定商標1 ）、註冊第1076545號「FUJIIRYoKI」商標，商標圖樣如本判決附圖2 所示（下稱據以評定商標2 ，據以評定商標1 、2 合稱據以評定商標），分別由外文Fujiwell、FUJIIRYoKI所構成，因屬不同之文字結合設計，而呈現不同於Fuji或FUJI之識別力與意義。準此，系爭商標由中文富士健康館所構成，其與據以評定商標相較，分別為中文及外文，外觀給予相關消費者視覺觀感不同，不構成近似之商標。

二、據以評定商標之外文經查詢日本常用姓氏表可知，以Fuji為起首字母者甚多，其涵義亦隨著與Fuji相結合文字之不同，而產生極大之差異，對等之日本漢字譯文，迥然不同。如Fujimoto譯為藤本、Fujie 譯為藤江、Fujino譯為藤野，可見Fujiwell、FUJIIRYoKI為日文英譯，係完整之單字語詞，不僅具有獨特字義，且非我國相關消費者通用與習知之外文。自其文字整體外觀設計以觀，其構圖具整體性，並無特別突顯Fuji、FUJI或商標權人有單獨使用之事實。其於外觀構圖意匠及識別力，自應以其設計圖為準，難以單獨析離外文Fuji或FUJI進行比較，其與中文富士健康館相較，給予相關消費者之視覺印象，並無任何相似處。因據以評定商標為自創組合字，尚需輾轉推敲，而富士健康館之字義清晰明確，兩者概念與讀音截然有別。準此，以具有普通知識經驗之相關消費者，消費時施以普通之注意，並無混淆而誤認兩商品來自同一來源，或誤認不同來源而有所關聯，自非屬構成近似之商標。

三、兩商標指定使用之商品範圍雖有類似，然不構成近似。因外文FUJI與其中譯文富士，為商標註冊實務常見之圖樣，亦為習見之營業表徵。富士長期作為商標使用於消費市場者，極為普遍。倘於yahoo 、google兩大入口網站，以富士作為搜尋字串，諸如富士相機、富士軟片、富士電機、富士自行車、富士變頻器、富士電視臺等。顯見富士商標並非特具創意與識別性之識別標識，其指向單一產製來源之功能極為有限，原告不需知悉他人商標，即可自行構思。原告以普遍常見之富士作為系爭商標圖樣一部，其與據以評定商標不構成近似，係出於善意。此由據以評定商標權人於我國與日本，亦有Fujiwell、FUJIIRYOKI及FUJI或富士商標併存於同一或類似商品之事實，即可印證。

四、原告所經營之棨泰公司成立於82年2 月，98年1 月1 日起即以FUJI富士按摩椅、FUJI富士健康館為產品及通路為自有品牌，且分別以原告及棨泰公司名義，申准一系列之富士、富士健康館、FUJI、FUJI富士、eFUJI 、FUJITEC 等FUJI或富士型態之商標在案，並將系爭商標授權予棨泰公司使用。而原告採直營理念，迄今在我國已拓展逾60家FUJI富士按摩椅、FUJI富士健康館直營門市，暨專櫃銷售按摩椅、按摩器、跑步機等健康按摩器材及運動器材，此有原告提出之各門市及專櫃照片附卷可稽。高雄、臺中及桃園地區之門市與專櫃，並附設富士活力館，多元化經營健身健康事業，此得由www.efuji.com.tw網站瀏覽相關訊息。FUJI富士健康館之銷售通路據點早已遍及全國，在原告及棨泰公司戮力經營績效卓著，以超越日本、臺灣製造之卓越品質及親民之價格，提供相關消費者多樣化與多元化健康器材產品，具有豐富選擇及相關服務，極獲相關消費者肯定。而原告為加深相關消費者之品牌印象，拓展知名度，除自99年起即斥資於電臺、門市內播送廣告聲音檔迄今外，為吸引消費者及加深其對原告產品之印象，並陸續推出諸多精采廣告，且積極參與運動展推廣商品。自94年起每年投注於廣告之費用均逾過新臺幣（下同）千萬元，101 年度更超過4 千萬元，產品銷售額屢創數億元之佳績。倘以FUJI富士健康館、FUJI富士按摩椅於yahoo 、google搜尋，所得訊息均與原告產生單一之連結，可證系爭商標在相關消費市場享有極高知名度，相關消費者早已將其與系爭商標產生直接之聯想。準此，客觀上應無使相關商品或服務購買者，對其所表彰之商品或服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。

五、據以評定商標於整體予人有好的Fuji、用於健康之Fuji品牌等觀感，或以FUJI為起首，搭配具有醫療器意涵之外文，其無法將其分離而觀察，故產生整體設計感之獨特性。無論自外觀、觀念或讀音予以觀察，可知其均屬單一字詞之結構，使相關消費者產生整體設計之印象，顯已脫離單純Fuji或FUJI之意涵，而產生獨特之涵義，依一般人之生活經驗及對外文之閱讀認知方式，相關消費者於觀察據以評定商標時，絕無可能僅擷取字首Fuji或FUJI部分觀察，而對將其所結合之文字視而不見。況其屬日文英譯字，縱修習過日文者，未必知悉其涵義，遑論日文教育在我國並不普遍，有能力理解其為具有醫療器意涵之日文者鮮少。詎原處分及訴願決定竟特意將之字首割裂，以字首Fuji或FUJI部分與系爭商標之富士，判斷近似性，顯然誤解主要部分觀察原則。而原處分僅擷取系爭商標中之富士健康與據以評定商標1 之Fujiwell於觀念上相連結之比較方式，顯與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。

六、據以評定商標申請註冊前後，被告陸續核准多件FUJI型態商標，其中有知名之富士軟片股份有限公司（下稱富士軟片公司），單以FUJI作為註冊第296832、492172號商標之主要識別部分，申請註冊日亦早於據以評定商標。可證原處分於觀察據以評定商標之註冊申請案時，並未將其部分圖樣之完全分離而觀察，故准予其註冊。詎原處分於本件僅以外文Fuji或FUJI作為據以評定商標之主要識別部分，係將商標割裂分別比較，自有違商標整體觀察與主要部分觀察之判斷基準。

七、因選用FUJI作為商標圖樣者為數甚多，僅以FUJI結合其他文字或記號設計強化其識別性後，得藉以與他人之FUJI或富士商標相區隔。在註冊之實務，早已有諸多FUJI、富士商標，在同一或類似商品或服務併存註冊。觀諸此類併存註冊之商標圖樣，均與本件本質相同。其中本件據以評定商標2 ，係於本件評定案後，始提出註冊申請。原處分竟准予其與原告之註冊第1333293 號「富士」商標、註冊第1394598 號「FUJI富士」、註冊第1340042 號「FUJI」商標，同於第2802商品組群之運動器材、跑步健身機、腳踏健身車等商品併存。該等商標之當事人或商標圖樣，均與本件相同，事物本質與本件並無相異處，原處分及原決定應為相同之處理。詎原處分及訴願決定未對此有所調查，亦未具體敘明其不採信之理由，僅概稱本件應適用商標個案審查原則。職是，被告顯有相同案情處理不一致之情事，違反行政自我拘束原則。

八、觀諸參加人於評定階段檢送之使用資料，據以評定商標權人日商富士醫療器股份有限公司（下稱日商富士公司），雖於我國取得數件商標註冊，然僅見自92年起至96年間止，曾於經濟日報、自由時報、民生報等報章雜誌刊登數份廣告，無法證明據以評定商標已為相關消費者知悉。而自原告所提之廣告行銷資料可見，原告於取得系爭商標註冊後，因信賴註冊投注大量人力與物力積極使用，經由多樣化與多元化經營，系爭商標所表彰之按摩椅等相關商品或服務，在相關消費者已建立相當之知名度。其與多年未見於相關消費市場之據以評定商標相較，相關消費者僅熟悉系爭商標，自應給予較大之保護。職是，系爭商標註冊後，有在相關消費市場上廣泛使用之事實，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則與當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、系爭商標由中文富士健康館所構成，其中健康館屬說明性文字，不在專用之列。據以評定商標1 以Fuji為起首，結合有健康、適當、好等字義之習見外文well構成「Fujiwell 」，整體予人有好的Fuji、用於健康之Fuji品牌之觀感。據以評定商標2 以FUJI為起首，搭配與指定商品相關，具有醫療器意涵之外文IRYoKI，組合成「FUJIIRYoKI」。是據以評定商標之起首字Fuji或FUJI，應為其主要識別部分，加上國人多以富士作為Fuji或FUJI之譯音中文。相較兩商標可知，所欲傳達之富士與Fuji或FUJI觀念相近，讀音亦極為相仿，且系爭商標中之富士健康一詞與據以評定商標，在觀念上相彷彿。倘標示於相同或類似之商品時，具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，可能誤認兩者來自同一來源或誤認不同來源而有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

二、原告提出日本常用姓氏表，雖主張據以評定商標之起首外文Fuji之涵義，因與其後相結合文字之不同致所對應之日文漢字產生極大差異，不應逕認與富士有關云云。然除日本姓氏之使用及其對應漢字與商標有別外，據以評定商標2 於實際使用於廣告文宣時，亦可見富士按摩椅、製造廠商為日商富士公司等字樣，顯示相關消費者可知據以評定商標2 係富士醫療器，並對應使用中文富士商標。況國人習以富士作為FUJI之譯音中文，自難謂兩者無使人聯想之情事。

三、系爭商標指定使用之商品，其與據以評定商標分別指定使用之商品相較，兩者均屬性質、用途、功能相同或相近之醫療及按摩用具之商品。依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。而據以評定商標固與外文Fuji、FUJI屬相關聯之文字，非參加人所獨創，其與據以評定商標指定使用之商品並無關聯性，消費者將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性。

四、依參加人檢附之證3 至9 可知，日商富士公司除在我國註冊取得據以評定商標外，其產製之按摩椅商品自92年起即透過我國代理商千田公司在國內市場販售行銷，自92年起至96年間之經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報，陸續刊登標示有富士、FUJIIRYoKI等商標之廣告宣傳資料。而參加人檢附之證13、14之企業沿革網頁及2006年6 月1 日臺灣壹週刊報導等資料可知，原告於95年間擔任臺灣好家庭實業有限公司（下稱好家庭公司）所設立高島健康生活館之總經理，而高島健康生活館於同年間曾與日商富士公司共同研發保健椅等商品，基於商業合作前，雙方對彼此會深入暸解之常情，並衡諸一般經驗法則，堪認原告位居公司決策高層，對公司重大經營事項應知之甚詳，自不難知悉其合作對象日商富士公司自92年起即有以中文富士、FUJIIRYoKI等商標宣傳行銷按摩椅等商品之事實。準此，其嗣後以中文富士健康館作為系爭商標，指定於與據以評定商標高度類似之商品，應有引起消費者混淆誤認之虞，其註冊申請自非屬善意。

五、觀諸原告於評定及訴願程序所附證據資料，其中公司網頁資料及門市照片，固可見原告所設立之門市部分有標示FUJI富士商標及展售按摩椅等商品，然門市自何時開始使用系爭富士商標，並無相關佐證。而周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片及多數門市照片，並無日期可稽。少數門市照片有顯示日期者，最早為99年12月22日，廣告聲音檔中顯示最早播出者載有「2010富士健康館01父親節活動廣播20秒- 全省990713起播」字樣，而2011年6 月起之DM、99年12月起之週年慶等活動傳單、20 10 年8 月5 日起之財訊雙週刊等報章雜誌廣告、99年起之銷貨發票、99至101 年廣告分類帳、2011至2013年間媒體廣告費統一發票、估價單、廣告播出明細表、98年12月至101 年12月間廣告支出相關統一發票、廣告費收據等日期，均在系爭商標98年11月1 日註冊日後。縱有顯示日期在系爭商標註冊日前之94年起各年度廣告費用明細表、分類帳、98年1 月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等資料。惟廣告費用明細表、分類帳、營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票明細表及入帳門市明細，並無商標或商品可稽。

六、參諸原告提出之廣告支出之統一發票、收據，其中香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司於98年1 月6 日開立之統一發票在廣告名稱，僅載有日本富士。98年1 月16日、19日、4 月27日、29日、5 月2 日、4 日、8 日者載有富士；同年8 月4 日、5 日、10月28日、30日者載有富士健康器材字樣；暨98年1 、3 、5 、8 、10月間之自由時報廣告費收據，刊登內容載有富士健康生活館字樣，均無該期間之廣告實際內容可稽，不能證明系爭商標有使用於醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品之相關廣告資料。況公司網頁上方並列FUJI富士、ICON及設計圖之不同商標，並考量原告與其公司已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，據上開廣告支出及營業額資料，無法看出係使用何者商標及銷售何種商品或服務，亦別無其他佐證。職是，原告無法證明系爭商標提供醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品之相關廣告銷售資料。準此，依現有資料相互勾稽對照，難認系爭商標註冊時，已廣泛使用於該等商品而為相關消費者所熟悉，足資與據以評定商標相區辨，無致混淆誤認之虞。

七、FUJI富士健康館網頁資料下方之免付費服務專線前，顯示日本富士健康館字樣，且其中部分網頁資料所示，如斗六家樂福、嘉義北門家樂福店面招牌，暨以富士健康館為關鍵字在Google搜尋所得結果，網頁右上方清楚顯示原告坐落南京東路之旗艦店標示FUJIIRYoKI日本富士健康館招牌，其外文部分與據以評定商標圖樣相同，原告顯有意圖引起相關消費者將其商品或服務與日商富士公司之商品，產生聯想而發生混淆誤認之情事。至於原告雖稱系爭商標註冊後，已於相關消費市場上廣泛行銷使用，相關消費者可區辨兩商標之不同，無致混淆誤認之虞，基於情事變更原則，應為不成立之評定云云。惟商標法第60條但書之適用，係以被告評定時，應撤銷系爭商標註冊之情形已不存在為要件。是原告應提出具體事證證明系爭商標於本案評定時，已無致消費者混淆誤認之虞，被告始得為不成立之評定。而依原告所提出之使用事證，固可認原告於系爭商標註冊後至原處分作成前，有將系爭商標使用於按摩椅等商品，並藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷。然由相關卷證未顯示相關消費者已因其行銷，而足可認識兩商標商品係來自不同來源，相關消費者仍有可能誤認兩商標商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，致而有混淆誤認之虞。準此，系爭商標不得註冊之情事既仍存在，自無從認系爭商標註冊後，已有情事變更，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定。

八、原告雖主張在我國及日本以FUJI、富士商標與FUJIIRYoKI、Fujiwell商標於同一或類似商品併存註冊之情形甚多，可見兩商標非屬近似，應無混淆誤認之虞云云。惟其所舉併存註冊之商標，均與兩商標或商標圖樣有別，除指定商品或服務不同外，日本人對日文母語之認識與我國人有別，且各國法制不同。本件依當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審酌兩商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註冊有與據以評定商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘束原則，原告所舉事例，難執為有利之論據。至於系爭商標是否有違修正前商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定，因不影響結果之判斷，無庸再予論究，是原處分並無違法。

肆、參加人聲明駁回原告之訴，並答辯與援引被告答辯略以：

一、原告所提出之廣告宣傳資料，均為據以評定商標註冊後或原告所經營公司代理經銷按摩椅期間，抑是於參加人於100 年9 月30日申請評定後或於被告作成本件評決後，始出現之相關事證，並非先前之使用證據，不得作為本件審酌商標是否混淆近似之證據資料。原告雖提出商標混淆認知度調查之市場調查報告，然實際進行調查及作成日期為102 年12月23日，係本件商標評決後之證據資料，而市調之採樣方式，竟將系爭商標及據以評定商標同時呈現給受訪者，違反判斷商標是否混淆近似應採之異時異地隔離觀察原則，市調證據不應作為本件採證資料。

二、依本件評定程序中證據資料可見，早於92年間起，據以評定商標2 之按摩椅已陸續經由臺灣廠商代理進口，並以富士為名統稱據以評定商標2 之按摩椅行銷市場，足徵由臺灣之相關事業或消費者之觀點，易認為富士按摩椅包括據以評定商標2 之按摩椅，據以評定商標2 之按摩椅與富士間有混淆近似。據以評定商標2 之按摩椅在臺灣代理商如後：（一）95年前為聲寶公司代理，由玖田運動器材行總經銷。（二）自95年起至97年間為高島健康生活館代理。（三）97年間為富士健康館即原告所經營之棨泰公司。（四）100 年起由參加人代理。職是，原告所經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標2 之按摩椅時，仍延用富士按摩椅行銷市場。棨泰公司行銷據以評定商標2 之按摩椅之廣告型錄即為佐證，且系爭商標之「富士」與據以評定商標2 之「FUJIIRYoKI」構成近似，可證明原告明知富士乃據以評定商標商品所先使用之商標，惡意搶先註冊。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。行政訴訟法第132 條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

(一)不爭執事項：棨泰公司前於98年2 月17日以「富士健康館」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類之「醫療器具、醫療儀器、按摩器、電氣美容儀器、電子針灸器、腰部電療器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、美腰器、搖擺機、電位治療器、遠紅外線治療器、醫療用電刺激帶、高週波電療器、低週波電療器、低週波治療器、電療貼片」商品，向被告申請註冊，並於98年5 月21日變更申請人為原告。嗣經被告核准列為註冊第1383645 號商標，權利期間自98年11 月1日起至108 年10月31日止。參加人嗣於100 年9 月30 日 以系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款及第14 款之規定，對之申請評定。經被告審查，核認系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之原處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以訴願決定駁回（見本院卷第28至32頁），遂向本院提起行政訴訟。上揭當事人不爭執之事實，將成為本件判決之基礎，茲說明如後（見本院卷第349頁）。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在（見本院卷第350 至352 頁）：1.系爭商標與據以評定商標是否近似？兩商標近似之程度為何？2.系爭商標與據以評定商標指定使用之商品或服務是否同一或類似？3.據以評定商標識別性之強弱？4.據以評定商標是否為相關消費者所熟悉？5.參加人就據以評定商標是否有多角化經營之情形？6.相關消費者對系爭商標與據以評定商標是否有混淆誤認之情事？7.原告申請系爭商標之註冊是否為善意？

二、本件商標評定之準據法：按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項定有明文。查本件系爭商標之申請日為98年2 月17日，核准公告日為98年11月1 日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第13款及第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款及第12款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。因被告僅審查系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款規定，未論系爭商標之註冊是否有違修正前商標法第23條第1 項第14款，且當事人於本院亦僅爭執系爭商標，有無違反修正前商標法第23條第1 項第13 款及現行商標法第30條第1 項第10款規定（見本院卷第349 頁）。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款，而有不應准予註冊之事由。

三、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款本文，暨現行商標法第30條第1 項第10款本文均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準如後：

(一)商標是否近似及其近似之程度：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即構成近似。職是，本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項1 ）：

1.主要部分觀察方法：主要部分觀察方法係整體觀察原則在判斷商標近似與否時，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103年度判字第99號判決；本院99年度行商訴字第176 號、101年度行商訴字第166 號、102 年度行商訴字第42號行政判決）。主要部分觀察者，係指商標圖樣之某構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因該特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，該部分得取代商標整體而與另一商標之顯著部分加以比對。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標。

2.據以評定商標與系爭商標之主要部分：據以評定商標1 以Fuji為起首，結合有健康、適當、好等字義之習見外文well構成自創字「Fujiwell」，整體予人有好的Fuji、用於健康之Fuji品牌之觀感。據以評定商標2 以FUJI為起首，搭配與指定商品相關，具有醫療器意涵之外文IRYoKI，組合成「FUJIIRYoKI」，亦為自創單字（本院卷第117 、124 頁）。足認據以評定商標之起首字「Fuji」或「FUJI」，應為其主要識別部分。再者，參諸系爭商標由中文富士健康館所構成，其中健康館屬說明性文字，直接描述商品之性質、功能及用途，不具識別性，亦屬非專用部分（見評定卷第18頁），是「富士」為系爭商標之主要識別部分。

3.兩商標成立近似商標：據以評定商標主要部分為「Fuji」或「FUJI」英文字，而「富士」中文字樣為系爭商標之主要部分。本院茲就兩商標圖樣之讀音、外觀及觀念等因素，比較兩商標之主要部分，並佐以附屬部分說明如後：①連貫唱呼「Fuji」或「FUJI」與「富士」，可知兩者讀音近似。②兩商標圖樣分為英文與中文，形式外觀雖不近似，然「Fuji」或「FUJI」為國人常見日文「富士」之外文拼音，兩者讀音近似，難謂無使相關消費者聯想之情事。參諸系爭商標「健康館」與據以評定商標「well」或「IRYoKI」，均直接或間接與健康有關，增加相關消費者就兩商標發生混淆與誤認之虞。③將兩商標相互比較，可知予人寓目印象較為深刻，且於交易時較易唱呼之主要識別部分「富士」、「FUJI」或「Fuji」，讀音極為相彷彿，商標圖樣實質觀念相同而產生混淆誤認之虞，足徵兩商標觀念近似。

4.致相關消費者產生混淆誤認：

⑴整體觀察與主要部分觀察之判斷：兩商標就通體觀察雖有差異，然其主要部分為文字讀音，易生混淆或誤認者，即屬近似之商標，最高行政法院28年判字第33號著有判例。因商標之主要部分較易影響相關消費者對商標之整體印象，故採通體觀察原則，並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，其與商標整體觀察原則相符（參照混淆誤認之虞審查基準第5.2.3 點）。本院認據以評定商標主要部分為「Fuji」或「FUJI」英文字，「well」或「IRYo KI 」為附屬部分。系爭商標之主要部分為「富士」中文字樣，「健康館」為附屬部分。申言之，兩商標雖均以整體圖樣呈現，然相關消費者關注或者事後留在其印象者，為較為顯著之主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分為最終影響商標給予相關消費者之整體印象。

⑵購買服務以商標主要部分為觀察重心：依據市場交易經驗或相關消費者地位，購買商品或服務時，通常係以商標主要部分為觀察重心，就整體商標圖樣觀之，據以評定商標主要部分為英文字「Fuji」或「FUJI」，系爭商標之主要部分為「富士」中文，該等部分商標圖樣之識別功能特別顯著，易引起相關消費者注意，而相關消費者憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點選購，而非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部分之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨之功能。質言之，兩商標之外觀、觀念及讀音均成立相似，相關消費者於異時異地隔離觀察，就兩商標指定使用之服務，在購買服務而施以普通注意或實際交易之際，不易區辨兩商標，可能會有所混淆而誤認兩服務來自同一來源，或不相同而有關聯之來源，極易予人同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。

⑶被告判斷商標近似未違反商標整體觀察原則：被告判斷兩商標之近似程度，採通體觀察原則，並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，其與商標整體觀察原則相符，即無違商標識別性係以商標整體為相關消費者寓目印象之本質。原告雖主張被告僅以外文「Fuji」與「FUJI」作為據以評定商標之主要識別部分，將兩商標割裂分析，有違商標整體觀察及主要部分觀察之判斷基準云云。參諸本院上揭有關兩商標近似性因素與判斷說明，足認原告容有誤會商標近似之判斷基準。

(二)商品是否類似及其類似之程度：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。職是，本院茲審究兩商標指定之商品，是否類似及其類似之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項2）：

1.兩商標指定商品範圍：系爭商標指定使用於醫療器具、醫療儀器、按摩器、電氣美容儀器、電子針灸器、腰部電療器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、美腰器、搖擺機、電位治療器、遠紅外線治療器、醫療用電刺激帶、高週波電療器、低週波電療器、低週波治療器、電療貼片等商品（見評定卷第18頁）。再者，據以評定商標指定使用於電動按摩機、按摩椅、血壓計、治療用洗浴器、低頻治療器、家庭用電動按摩機、電動按摩椅、按摩床、醫療用電毯、美容用按摩器、熱風治療儀器、醫療器具及儀器（見本院卷第117 、124 頁）。

2.商品成立高度類似程度：本院比較據以評定商標與系爭商標所指定之商品項目可知，兩者均涉醫療器具與儀器、按摩器、按摩床及按摩椅等商品，並為當事人所不爭執（見本院卷第350 頁）。參諸系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品，不論依商品近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似商品，通常來自相同之產製者，並透過相同之行銷管道場所販售，就用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素而言，具有共同或關聯之處。職是，可知兩商標指定商品標示相同或近似之商標時，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同，或不相同而有關聯之來源，所指定使用之服務間，屬存在高度之類似關係。

(三)商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以評定商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以評定商標如後（參照本院整理當事人爭執事項3 ）：

1.據以評定商標為創造性商標：所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章，其為自創品牌，而商標之文字、圖案或用語，均為前所未有者，故其識別性最強，係最強勢商標。查據以評定商標之部分外文「Fuji」、「FUJI」為富士之英文拼音，而富士山為日有名之地標，故「Fuji」、「FUJI」非參加人所獨創，據以評定商標圖樣另行增加「well」、「IRYoKI」，分別構成外文「Fujiwell」、「FUJIIRYoKI」商標圖樣（見本院卷第117 、124 頁）。雖結合有健康、適當、良好等字義之習見外文well，或搭配IRYoKI，具有暗示商品之性質、功能、品質或用途，惟乃屬自創用字，均形成非習見之英文單字，以之作為商標指定於服務，均與指定服務無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，仍屬創意性商標，其識別力甚高。倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事。

2.系爭商標攀附據以評定商標：商標識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。據以評定商標為創造性商標，其為識別性最強之商標。查系爭商標指定使用於醫療器具、醫療儀器、按摩器、電氣美容儀器、電子針灸器、腰部電療器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、美腰器、搖擺機、電位治療器、遠紅外線治療器、醫療用電刺激帶、高週波電療器、低週波電療器、低週波治療器、電療貼片等商品（見評定卷第18頁）。而據以評定商標指定使用於電動按摩機、按摩椅、血壓計、治療用洗浴器、低頻治療器、家庭用電動按摩機、電動按摩椅、按摩床、醫療用電毯、美容用按摩器、熱風治療儀器、醫療器具及儀器（見本院卷第117 、124 頁）。本院比較據以評定商標與系爭商標所指定之商品項目可知，兩者均涉醫療器具與儀器、按摩器、按摩床及按摩椅等商品，並為當事人所不爭執（見本院卷第350 頁）。職是，兩者指定之商品性質、內容及提供者等因素，足認具有共同或關聯處，且成立近似商標，故系爭商標有所攀附據以評定商標時，將致相關消費者就兩商標間，產生混淆誤認之情事。

(四)相關消費者對商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項4）：

1.據以評定商標之行銷情事：據以評定商標權人日商富士公司除在我國註冊取得據以評定商標外，其產製之按摩椅商品亦自92年起，透過我國代理商千田公司在國內市場販售行銷，並自92年起至96年間之經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報，陸續刊登標示有富士、FUJIIRYoKI等商標之廣告宣傳，嗣後授權參加人取得我國獨家代理經銷商（見評定卷第31至34、43至54頁之證1 、3 至9 ）。職是，據以評定商標有大量廣告行銷商品，在我國內市場進行交易已逾10年，衡諸常情，相關消費者應熟悉據以評定商標。

2.相關消費者較熟悉據以評定商標：

⑴原告部分資料無行銷日期：觀諸原告於評定及訴願程序所附證據資料，其中公司網頁資料及門市照片（見經濟部卷第37至61頁；評定卷第155 至161 頁），固可見原告所設立之門市部分有標示FUJI富士商標及展售按摩椅等商品，然門市自何時開始使用系爭富士商標，並無相關佐證。而其周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片及多數門市照片，均無日期可稽（見經濟部卷第87頁背面、附件袋之附件12）。

⑵原告部分資料之期日在系爭商標註冊日後：原告提出之門市照片有顯示日期者，最早為99年12月22日，廣告聲音檔中顯示最早播出者載有「2010富士健康館01父親節活動廣播20秒- 全省990713起播」字樣（見經濟部卷第87頁正面、附件袋之附件10）。而2011年6 月起之DM、99 年12月起之週年慶等活動傳單、2010年8 月5 日起之財訊雙週刊等報章雜誌廣告、99年起之銷貨發票、99至101 年廣告分類帳、2011至2013年間媒體廣告費統一發票、估價單、廣告播出明細表、98年12月至101 年12月間廣告支出相關統一發票、廣告費收據等日期（見評定卷第168 頁；經濟部卷第87頁、附件袋之附件11、13、14），均在系爭商標98年11 月1日註冊日後，不足證明系爭商標於註冊時，業經原告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉。

⑶原告部分資料未標示商標或商品：原告雖提出顯示日期在系爭商標註冊日前之資料，即94年起各年度廣告費用明細表、分類帳、98年1 月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等件，附卷為憑（見評定卷第168 頁；經濟部卷第87頁、附件袋之附件13、14）。然參諸廣告費用明細表、分類帳、營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票明細表及入帳門市明細，均未記載或標示商標或商品。

⑷原告之廣告支出及營業額資料無法證明與系爭商標有關：原告固提出廣告支出之統一發票、收據，其中香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司於98年1 月6 日開立之統一發票在廣告名稱，僅載有日本富士。98年1 月16日、19日、4 月27日、29日、5 月2 日、4 日、8 日者載有富士；同年8 月4 日、5 日、10月28日、30日者載有富士健康器材字樣；暨98年1 、3 、5 、8 、10月間之自由時報廣告費收據，刊登內容載有富士健康生活館字樣，均無該期間之廣告實際內容可稽，不能證明系爭商標有使用於醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品之相關廣告資料（見評定卷證物袋之附件13）。再者，原告與其公司已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，其公司網頁上方並列FUJI富士、ICON及設計圖之不同商標（見經濟部卷第37至61頁；本院卷第340 至341頁）。參諸上開廣告支出及營業額資料，無法知悉係使用於何種商標及銷售何種商品或服務。益徵原告無法證明系爭商標提供醫療器具、醫療儀器、按摩器等商品之相關廣告銷售資料。

3.據以評定商標較為相關消費者熟悉：基上所論，依本件卷附現有證據資料綜合勾稽對照，無法證明系爭商標於註冊時，業經原告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉。反觀據以評定商標有大量廣告行銷商品，在我國內市場進行交易已逾10年，據以評定商標於系爭商標註冊時應較為相關消費者所熟悉。揆諸前揭說明，應給予據以評定商標較大之保護。

(五)先權利人多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。本院審究據以評定商標指定使用於電動按摩機、按摩椅、血壓計、治療用洗浴器、低頻治療器、家庭用電動按摩機、電動按摩椅、按摩床、醫療用電毯、美容用按摩器、熱風治療儀器、醫療器具及儀器等商品，限於醫療器材與按摩椅等相關商品（見本院卷第117 、124 、352 頁）。而系爭商標指定使用商品，亦以醫療器材與按摩椅為範圍（見評定卷第18頁；本院卷第352 頁）。職是，不論為據以評定商標權人或系爭商標權人，均無多角化經營之情事。

(六)實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。職是，本院應審究據以評定商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事如後（參照本院整理當事人爭執事項6 ）：

1.據以評定商標與系爭商標有實際混淆誤認之事實：FUJI富士健康館網頁資料下方之免付費服務專線前，顯示日本富士健康館字樣，且其中部分網頁資料所示，如斗六家樂福、嘉義北門家樂福店面招牌。暨以富士健康館為關鍵字在Google搜尋所得結果，網頁右上方清楚顯示原告坐落南京東路之旗艦店標示FUJIIRYoKI日本富士健康館招牌（見評定卷第155 至158 頁；經濟部卷第62至67頁）。其外文部分與據以評定商標圖樣相同，原告顯有意圖引起相關消費者將其商品或服務與日商富士公司之商品，產生聯想而發生混淆誤認之情事。準此，據以評定商標與系爭商標成立近似，且指定之商品有相同或高度類似，相關消費者可能誤認據以評定商標與系爭商標之商品為同一來源之系列商品，抑是誤認該等商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

2.原告之市場調查報告不具證明力：市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標而設計、因果關係等事項。經認定無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為判斷之依據。反之，足以客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，即可採認市場調查報告作為判斷基準（參照公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項）。經查：

⑴市場調查報告無法證明商標無混淆誤認之事實：原告雖提出「商標混淆認知度調查」市場調查報告（見本院卷第159 至285 頁），然其實際進行調查及作成日期102 年12月23日，為本件商標評定後之證據資料，無法證明相關消費者於系爭商標於申請時，對於系爭商標之熟悉程度高於據以評定商標。而該問卷調查報告其調查範圍僅及於臺北市、臺中市及高雄市，未及於我國全地，係限於特定地區，且關於受訪者之年齡設定為20歲至50歲，未及於所有年齡層，亦即未包含全部可能之相關消費者，其調查結果即難認係所有相關消費者之認知，所以無法作為商標是否有混淆誤認之虞之證據。況原告所提出上開市場調查報告之結論顯示，就系爭商標與據以評定「FUJIIRYoKI」、「Fujiwell」商標之相似程度分別達到31.7% 、20.5% ，均與本院認系爭商標與據以評定商標有混淆誤認之事實，顯有差異。

⑵市場調查報告無法呈現市場與消費之現狀：參諸原告之市場調查報告未說明市場調查內容應符合之要件、調查方式、期間、方法、技巧、地區範圍、對象、抽樣方法、母體及樣本數、調查人員之素質、問卷題目及格式之設計、問題表達之方式等項目，其無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣。況原告提出商標混淆認知度調查之市場調查報告，其市調之採樣方式，將系爭商標及據以評定商標同時呈現給受訪者，違反判斷商標是否混淆近似應採之異時異地隔離觀察原則。益徵本院無法據該市場調查報告，作為判斷系爭商標與據以評定商標間，並無實際混淆誤認之事實。

(七)系爭商標申請人之主觀意圖：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院審究系爭商標之註冊申請是否善意如後（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。

1.原告惡意搶先註冊：參諸本件評定程序中證據資料可知，早於92年間起，據以評定商標2 之按摩椅陸續經由臺灣廠商代理進口，並以富士為名統稱據以評定商標2 之按摩椅行銷市場，足徵由臺灣之相關事業或消費者之觀點，易認為富士按摩椅包括據以評定商標2 之按摩椅，據以評定商標2 之按摩椅與富士間有混淆近似。據以評定商標2 之按摩椅在臺灣代理商如後：⑴95年前為聲寶公司代理，由玖田運動器材行總經銷。⑵自95年起至97 年 間為高島健康生活館代理。⑶97年間為富士健康館即原告所經營之棨泰公司。⑷100 年起由參加人代理（見本院卷第356 至357 頁；評定卷第31、43頁）。棨泰公司行銷據以評定商標2 之按摩椅，亦有廣告型錄為證（見本院卷第359 至364 頁）。足認原告所經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標2 之按摩椅時，仍延用富士按摩椅行銷市場。職是，系爭商標「富士」與據以評定商標2 「FUJIIRYoKI」構成近似，可證明原告明知富士乃據以評定商標商品所先使用之商標，惡意搶先註冊。

2.註冊申請非屬善意：參諸參加人提出之企業沿革網頁及2006年6 月1 日臺灣壹週刊報導等資料可知，原告於95年間擔任稱好家庭公司所設立高島健康生活館之總經理，而高島健康生活館於同年間曾與日商富士公司共同研發保健椅等商品（見評定卷第77至87頁）。衡諸一般經驗法則，基於商業合作前，當事人間會深入暸解交易事項，原告位居公司決策高層，對公司重大經營事項應知之甚詳，自可知悉其合作對象日商富士公司，自92年起即有以中文富士、FUJIIRYoKI等商標宣傳行銷按摩椅等商品之事實。準此，其嗣後以中文富士健康館作為系爭商標，指定於與據以評定商標高度類似之商品，應有引起消費者混淆誤認之虞，其註冊申請自非屬善意。

(八)行銷方式與行銷場所：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。查兩商標指定使用之商品，涉醫療器具與儀器、按摩器、按摩床及按摩椅，均可經由實體店面、網路購物或電視購物取得或選購指定商品，依交易之一般通念，兩商標指定使用之商品有關交易方式與行銷場所，有高度重疊性，相關消費者進行交易過程，易產生混淆誤認之虞。

(九)商標個案審查原則：

1.他案與本案事實不同：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596 號解釋意旨、最高行政法院第95年度判字第446 號判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖主張以「FUJI」或「富士」作為商標圖樣一部分申准註冊，且現仍有效存在者，所在多有；且日本商標註冊實務上，「富士」、「FUJI」與「FUJIIRYoKI」商標均能併存註冊等節（見本院卷第75至86、104 至126 頁）。惟原告所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，相關商標近似、商品類似程度如何、相關消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，具體個案中之審認結果自有不同，應本於相同事物作相同處理，暨不同事物為不同處理之平等原則，自不違背平等原則與行政自我拘束原則。職是，基於商標審查個案拘束原則，事務性質不盡相同者，應為合理之個別處理，不同他案自難比附援引，執為本件有利之論據，足認原告上開主張，即非可採。

2.商標為屬地主義與獨立保護主義：各國對於商標之保護均採屬地主義，是商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在 。故不同人得於不同國家就相同商標取得註冊，故於他國註冊之商標，並非當然得於我國註冊。是商標註冊不僅為商標保護之要件，亦可以此公示方式作為於註冊國取得商標專用之證據。查日本人對其日文母語之熟悉區辨程度，衡諸常情，自與我國國人有區別，且各國國情不同，商標法制及審查基準存有差異，原告即難比附援引他國商標併存註冊之案例，執為本件有利之論據。

3.評定制度彌補申請階段審查之不足：我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。申言之，商標評定制度係為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於本件評定程序中依法就原告與參加人之陳述及事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束，得進行審查系爭商標是否具商標註冊要件。

(十)本件不適用商標法第60條但書之情況裁決：按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。商標法第60條定有明文。原告雖主張稱系爭商標註冊後，已於相關消費市場上廣泛行銷使用，相關消費者可區辨兩商標之不同，無致混淆誤認之虞，基於情事變更原則，應為不成立之評定云云。然查：

1.原告未盡違法事由已不存在之舉證責任：

⑴情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護：因評定行使之期間甚長，其與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂違法事由已不存在，當然包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情事（參照最高行政法院97年度判字第244 號判決）。

⑵系爭商標與據以評定商標有混淆誤認之虞：商標法第60條但書之適用，係以被告評定時，應撤銷系爭商標註冊之情形，已不存在為要件。是原告應提出具體事證，以證明系爭商標於本件評定時，已無致相關消費者混淆誤認之虞，被告始得為不成立之評定。而依原告所提出之使用事證，固可認原告於系爭商標註冊後至原處分作成前，有將系爭商標使用於按摩椅等商品，藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷。然由相關卷證未顯示相關消費者已因其行銷，而足可認識據以評定商標與系爭商標之商品係來自不同來源，故相關消費者仍有可能誤認該等商標商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，致而有混淆誤認之虞。

2.系爭商標現仍有違法註冊事由：商標主管機關雖有作成評定不成立之裁量權，然依商標法第60條但書規定，以違法事由已不存在為前提，由商標主管機關考量公益及當事人利益作成評定不成立之決定之裁量，是以違法事由是否已不存在自屬原審法院事實調查之權。原告無法證明系爭商標與據以評定商標得併存而無混淆誤認之虞，自不適用情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護（參照最高行政法院99年度判字第1310號判決）。系爭商標不得註冊之違法情事，仍然存在，自無從認系爭商標註冊後，已有情事變更，應保護系爭商標權人之利益，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定。

四、本院判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以評定商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據以評定商標識別性強、據以評定商標為相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類似、商標權人均無多角化經營、商標使用有實際混淆誤認之情事、系爭商標申請人非善意、商標個案審查原則、商標公眾審查制度、屬地主義與獨立保護主義、系爭商標現仍有違法註冊事由等因素，經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1 項第13款規定，暨現行商標法第30條第1 項第10款之適用。職是，原處分所為應予撤銷註冊之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、本件無庸審酌部分說明：因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附圖：