智慧財產法院行政判決

民國102年7月18日辯論終結

原告

中國化學製藥股份有限公司

代表人

王勳聖

訴訟代理人

林正隆 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

訴訟代理人

王德博

參加人

日商‧大塚製藥股份有限公司

代表人

岩本太郎

訴訟代理人

林志剛 律師

楊憲祖 律師

　　 　黃闡億 律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年2 月19日經訴字第10206093060 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國98年7 月2 日以「安復立柔Arizole 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類「中藥、西藥、醫療檢驗用藥劑、醫療用營養品、藍藻片、β胡蘿蔔素、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、植物纖維素營養補充品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查核准，列為註冊第1418613 號商標（下稱系爭商標），權利期間自99年7 月16日起至109 年7 月15日止。參加人嗣以系爭商標有違100年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第12款、第13款及第14款等規定，對之申請評定。被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定。而本件商標評定案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，並於101 年8 月13日以中臺評字第1000020 號商標評定書，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部於102 年2 月19日以經訴字第10206093060 號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、原告系爭商標與參加人據以評定商標，兩者雖均有使用「安」、「復」、「立」文字，然據以評定商標為五個字，其與系爭商標相較，共同文字並非相同排列順序。就讀音而言，據以評定商標以「大塚」開頭，而系爭商標以「安復」為開頭，人類對於詞彙語音之感受性與記憶，大致對開頭之聲音有強烈印象，兩者中文字雖有部分採用相同中文字，然讀音完全不同。系爭商標為中文「安復立柔」與英文「ARIZOLE」組合使用，「ARIZOLE 」與「安復立柔」中文發音接近。而抗精神病類藥物，為使相關消費者對藥品俾於記憶及好感，故於設計上使用「安」字，故系爭商標以安復立柔之「安」字起始，作為商標名稱，其屬原創設計。中文字雖有部分與據以評定商標採用同字，惟系爭商標屬於原創，且與據以評定商標尚未達近似程度，不致使相關消費者混淆誤認。因兩商標之外觀、觀念、讀音之近似程度低，不致使相關消費者產生混淆誤認，即無混淆誤認之情形，故兩商標不成立近似。不近似之兩商標，縱使用於類似之商品，當不造成相關消費者之混淆誤認。故原處分機關既認定兩商標近似程度不高，則近似程度不高之商標，不因使用在類似之商品，而轉變為近似之情形，且實務上近似程度不高之商標使用於相同或類似商品上之情況，洵屬常態，被告判斷尚有可議。

二、原告於75年8 月1 日向被告申請註冊第332987號「立復RIF」商標，指定商品為中、西藥品，該商標業經延展專用權至105 年7 月21日，現仍在專用期間。被告於判斷兩者是否構成近似時，誤將「大塚」、「安立復」分開，其以「安立復」三字作為商標主體，係違背商標不得分割之原則。倘據以評定商標分為二部分審查，則於申請時92年7 月31日，即因與原告之註冊第332987號「立復」及訴外人之註冊第1059174 號「安立」兩商標構成近似，而有不得註冊事由。是依被告之認定標準，將據以評定商標分割觀察，被告不應核准之。參加人係為避免近似，轉而將意欲使用之「安立復」商標取名為「大塚安立復」，以整體審查原則准許五字「大塚安立復」商標，以取巧方式取得商標權後，其竟將「大塚安立復」於實際使用上，再減縮為「安立復」作為商標行使。參加人旗下逾300 種藥品商標，僅有五個刻意於藥名前冠上「大塚」二字，其商標刻意將「大塚」二字置於商標內，即是企圖迴避近似其他藥品商標，而非偶然將公司特取部分置於所申請之商標，以取巧方式通過申請後，自應以完整商標行使，不應將加上之字樣，自行去除而使用，進而以違法與侵權之減縮後商標「安立復」，作為評定系爭商標之依據。

三、因「安立復」三字有不得註冊事由，據以評定商標通過商標審查，係將「大塚安立復」作一整體，始成為有效商標。依被告錯誤之審查標準，則「安立復」商標基本上與存在數十年之註冊第332987號「立復」、註冊第1059174 號「安立」等商標構成近似，不應取得商標權，亦不應有本件商標評定。參加人前於82年間申請「美特朗」商標，並經被告為異議成立之處分，參加人嗣以「大塚美特朗」重新申請商標始獲准，足見參加人以其公司名稱之特取部分冠於商標前，而使「大塚美特朗」商標以整體觀察原則通過商標審查，此與本件參加人取得據以評定商標情形相同，顯見參加人之據以評定商標，不得拆分為「大塚」、「安立復」二部分，亦不得以拆分觀察之方式，作為比對與系爭商標是否構成近似。被告雖就兩商標各取出部分中文論述，然商標中有交集之字樣者甚多，僅以此審查商標識別性之方式，容有違法之處。被告不應以「安立復」作為一部或主要部分觀察，倘以「安立復」為主要部分，觀察據以評定商標，則據以評定商標即有不得註冊事由，應予撤銷事由，故應以據以評定商標之整體「大塚安立復」，作為商標識別性判斷，始屬正確。被告竟將據以評定商標分割為兩部分，就其中不得註冊之部分，認係商標主體，被告於申請時將商標整體審查准其商標，嗣於評定時分割其商標作為審查基礎，適用不同之標準，將使得參加人得以獨占該藥品市場，令原告無所適從。

四、系爭商標與據以評定商標均使用於處方藥，而處方藥係由醫師開立處方，並由藥師調劑。醫師與藥師均非以包裝之外觀及設色，判別商標標示於商品之態樣，而係注重藥品成分、生產藥廠、販售藥商。處方藥非如一般藥妝店將藥品，陳列於架上供相關消費者自由選購之商品。被告僅以參加人所提附件12藥品錫箔包裝照片，即認兩商標有使人產生混淆誤認，未將處方藥之商業習慣，作為審查重要之依據。再者，依原告於訴願階段所提出據以評定商標使用之包裝盒、內包裝及仿單，其與系爭商標之包裝盒、內包裝及仿單，自包裝盒外觀無論盒體、大小、設色、字樣、佈局完全不同，無論進貨或藥房取藥，並無混淆誤認可能。內包裝袋採取質量、大小不同之包裝，自無混淆誤認之虞。況仿單上有明確標示商標全名，無論從外盒、內包裝及仿單觀察，均有大幅差異。原告是我國之上市公司，具有相當之知名度，據以評定商標並無具較大知名度而應受較大保護之必要。且本案之商標權人各別製藥與銷售多年，未曾聽聞相關消費者有混淆誤認兩藥廠藥品之情事。系爭商標商品上市迄今年餘，亦未聽聞有與據以評定商標混淆誤認之情事。準此，起訴聲明請求，原處分及原決定均撤銷。

參、被告答辯：

一、系爭商標圖樣由中文「安復立柔」及外文「Arizole 」分別上下排列所組合而成，而據以評定商標由單純中文「大塚安立復」所構成。兩商標相較，均有相同之中文「安」、「立」、「復」字樣，雖兩者另有字首「大塚」、字尾「柔」及外文「Arizole 」有無之不同，惟整體商標圖樣觀之，其識別部分均有中文「安」、「立」、「復」字樣，其外觀、觀念及讀音均為相仿，是以具有普通知識經驗之消費者，在購買時施以普通之注意或實際交易唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標。

二、系爭商標與據以評定商標指定使用商品相較，兩者除「中藥、西藥、醫療檢驗用藥劑」與「精神、神經用藥劑」均屬治療疾病之人體用藥品為高度類似商品外，系爭商標「醫療用營養品、藍藻片、β胡蘿蔔素、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、植物纖維素營養補充品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑」商品，為提供特定營養素或具特定之保健功效之營養補充品或為動物用藥品，其與據以評定商標「精神、神經用藥劑」等藥品商品，兩者原材料均為化學製劑，常來自相同之產製業者，且商品性質、用途極具關聯性，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源，兩者應屬類似程度不低之商品。

三、本件據以評定商標中文「大塚安立復」，整體予相關消費者寓目印象，係由「大塚」及「安立復」二部分之組合文字，而「大塚」予相關消費者為參加人「日商大塚製藥股份有限公司」特取部分之印象，且「安立復」並無特殊涵義，亦非指定使用於「精神、神經用藥劑」商品之相關說明。再者，歷年國內外廠商以「安」、「立」、「復」作為商標之全部或一部註冊於各種不同類別之商品或服務者，僅有本件系爭商標與據以評定商標，亦經參加人行銷使用多年，已在相關消費者心目中建立較高之商標識別性，則本件系爭商標與之近似，復指定使用於高度類似或類似程度不低之商品，引起相關消費者產生誤認之虞之可能性高。

四、參加人為製售各種藥品之廠商，前於94年即以「大塚安立復」作為商標使用於所產製之「精神、神經用藥劑」，並於我國市場行銷，且其關係企業臺灣大塚製藥股份有限公司（下稱臺灣大塚公司），在我國亦以印製中文說明書之方式進行推廣販售，國立成功大學醫學院附設醫院、臺北市立聯合醫院、財團法人臺灣基督教門諾會醫院等醫療院所，均採購據以評定商標商品作為其開立之藥品，應為我國相關消費者所認識，此有參加人檢送之據以評定商標藥品基本資料及網頁相關介紹、參加人公司簡介影本、據以評定商標商品銷售發票影本、據以評定商標商品中文說明書等證據資料影本附卷可稽。反之，系爭商標之使用情形，除原告未提出相關事證外，據參加人檢附之附件12所示，就兩商標商品實際使用態樣觀之，包裝之外觀及設色極相彷彿，故據以評定商標較系爭商標為相關消費者所熟悉。參酌系爭商標上開使用態樣，使相關消費者與據以評定商標產生混淆誤認之可能性，自屬較高。參加人檢附之附件2 原告廣告照片，因照片資料無拍攝之地點、日期，無從知悉其使用之時間、地域、範圍等資料，致無法審酌其是否為相關消費者所熟悉情形。至原告於訴願時所提之附件3 ，其標有系爭商標與據以評定商標商品之包裝盒、內包裝及仿單等資料，核兩者商品均使用於精神分裂症用藥（aripiprazole），且其商品包裝之外觀及設色極相彷彿，產生混淆誤認之可能性，仍屬較高。

五、綜上所述，考量兩造商標近似程度雖不高，惟使用於高度類似或類似程度不低之商品，據以評定商標識別性強，且較為相關消費者所熟悉及實際混淆誤認之情事等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告所提之註冊第332987號「立復ＲＩＦ」商標、第1059174 號「安立A&A 設計字」商標，核其商標圖樣與系爭商標與據以評定商標圖樣均不同，案情復屬有別，尚難比附援引。準此，被告所為原處分並無違法，聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人答辯：

一、系爭商標由中文「安復立柔」與外文「Arizole 」分別上下排列所組合而成，而據以評定商標由單純中文「大塚安立復」所構成。「大塚」為參加人名稱特取部分，整體易予相關消費者係由「大塚」及「安立復」之組合文字印象。兩商標相較，均有相同之中文「安」、「立」、「復」字樣，兩者雖另有字首「大塚」、字尾「柔」及外文「Arizole 」之不同，惟整體商標圖樣觀之，其識別部分均有中文「安」、「立」、「復」文字，其外觀、觀念及讀音均相仿佛，是以具有普通知識經驗之消費者，在購買時施以普通之注意或實際交易唱呼之際，不易區辨，可能誤認兩商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。系爭商標與據以評定商標指定使用之商品相較，均為醫療上作為治療疾病之藥品，應屬同一或高度類似之商品。系爭商標指定使用之商品中，包含提供特定營養素或具有保健功效之營養補充品或為動物用藥品，其與據以評定商標指定使用之商品，兩者常來自相同之產製業者，其功能、材料、產製者或用途上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似程度不低之商品。

二、國內各大醫療院所，如臺大醫院、國泰醫院、長庚醫院、馬偕醫院、榮民總醫院、奇美醫院等均以「安立復錠」稱呼據以評定商標藥品。據以評定商標整體顯然予消費者寓目印象，係由「大塚」及「安立復」所組合之文字，而「大塚」為參加人公司名稱之特取部分，具有指示商品來源之作用，「安立復」無特殊涵義，並非指定使用於「精神、神經用藥劑」商品之相關說明，經被告查尋歷年來國內外廠商以「安」、「立」、「復」作為商標之全部或一部，註冊於各種不同類別之商品或服務者，僅有系爭商標與據以評定商標。況經參加人行銷使用多年，已在相關消費者心目中建立較高之商標識別性，故系爭商標與之近似，復指定使用於高度類似或類似程度不低之商品，自易引起相關消費者產生混淆誤認。

三、由參加人於評定階段所檢送之證據資料觀之，參加人自94年即以中文「大塚安立復」作為商標使用於所產製之「精神、神經用藥劑」藥品，並於我國市場行銷，並由其子公司台灣大塚公司，在我國以印製中文說明書、廣告傳單、在精神病學會展示藥品、參與醫療學會、專業醫學期刊等方式，揭露據以評定商標藥品進行推廣販售。且國立成功大學醫學院附設醫院、臺北市立聯合醫院、財團法人臺灣基督教門諾會醫院等醫療院所，均採購據以評定商標商品作為其開立之藥品，據以評定商標應為我國相關消費者所熟知，此有參加人檢送之精神病學會展示攤照片、據以評定商標藥品基本資料介紹、網頁介紹資料、參加人公司簡介、大隆興藥品股份有限公司銷售據以評定商標商品之統一發票影本數十張、據以評定商標商品中文說明書影本、廣告傳單、參與醫療學會、揭露據以評定商標藥品於專業醫學期刊相關列表、客戶一覽表、94年至99年間販售金額、巿佔率資料、95年至98年間廣告費用一覽表等證據資料附卷可稽。至於系爭商標之使用情形，原告迄今僅提出藥品包裝盒1 紙，除此之外並無其他相關使用之具體事證以茲證明。準此，堪認據以評定商標較為相關消費者所熟悉，應予以較大之保護。

四、衡酌兩商標圖樣均有相同之中文「安」、「立」、「復」，應屬構成近似之商標，其指定使用商品復屬同一或高度類似或類似程度不低之商品，且據以評定商標為相關消費者較為熟悉之商標等因素綜合判斷，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，極有可能誤認兩商標之商品為來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。原告列舉之註冊第332987號「立復RIF 」商標，由中文「立復」與外文「RIF 」組成，註冊第1059174 號「安立A&A 設計字」商標由「A&A 」設計圖案與外文「安立」組成，該等商標圖樣與系爭商標不同，自無從比附援引，執為本案系爭商標與據以評定商標並不近似之依據，且原告僅舉出該等商標，純由形式外觀來比較，而依其片面主觀之意見，作為近似與否之判斷，並謂據以評定商標如將「大塚」、「安立復」分開判斷，則不得註冊，顯然誤解商標審查之運作過程。原告主張原處分誤將據以評定商標圖樣分開兩部分判斷，有違整體觀察原則，顯有誤解。

五、系爭商標之商標權及於其指定商品，判斷系爭商標是否構成同一或類似之要件，自應比較系爭商標指定使用商品與據以評定商標指定使用商品，而非以系爭商標已實際使用之商品作為比較對象。退步言，縱使兩商標均使用於處方藥，相關消費者僅限於醫藥人員為判斷，曾經接解過據以評定商標藥品之相關醫藥人員，對據以評定商標有所印象後，憑著對據以評定商標未必清晰完整之印象，再接觸同有「安」、「立」、「復」文字之系爭商標藥品時，仍可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯，原告主張系爭商標與據以評定商標均使用於精神用藥，屬須經醫師開立處分之藥品，其相關消費者為醫藥人員，並不會產生混淆，顯有違誤。

六、參加人於評定階段曾提出兩商標藥品並列之照片，照片顯示原告實際銷售之系爭商標藥品之包裝設色、文字配置，其均與參加人早在巿場上販售之據以評定商標藥品相同或高度類似，顯見原告申請註冊系爭商標，係出於惡意攀附之意圖。倘准許原告使用系爭商標，可能在藥品上為誤導相關消費者之標示或文字，是曾經接觸過據以評定商標藥品之相關醫藥人員或病患，再接觸包裝高度類似，且標示同有「安」、「立」、「復」三字之系爭商標藥品時，仍可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯。準此，聲明請求駁回原告之訴。

伍、本院判斷：

一、原處分與原決定：原告前於98年7 月2 日以「安復立柔Arizole 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類「中藥、西藥、醫療檢驗用藥劑、醫療用營養品、藍藻片、β胡蘿蔔素、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、植物纖維素營養補充品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查核准，列為註冊第1418613 號商標，權利期間自99年7 月16日起至109 年7 月15日止。參加人嗣以系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款等規定，對之申請評定。被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款等規定。而本件商標評定案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，並於101 年8 月13日以中臺評字第1000020 號商標評定書，作成系爭商標之註冊，應予撤銷之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以訴願決定駁回（見本院卷第24至31頁），遂向本院提起行政訴訟。

二、本件商標評定爭點：按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為98年7 月2 日，核准公告日為99年7 月16日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。因被告僅審查系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款規定，未論系爭商標之註冊是否有違修正前商標法第23條第1 項第12款及第14款，且當事人於本院亦僅爭執系爭商標，有無違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定（見本院卷第61頁）。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款，而有不應准予註冊之事由。

三、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款本文，暨現行商標法第30條第1 項第10款本文均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似、商品或服務類似、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準如後：

(一)商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。依據識別性之強弱，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。職是，本院茲審究據以評定商標與系爭商標之識別性強弱程度如後：

1.據以評定商標為創造性商標：所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章，商標之文字、圖案或用語均為前所未有者，故其識別性最強，其為自創品牌，係最強勢商標。據以評定商標由中文「大塚安立復」所構成。「大塚」為參加人名稱特取部分，具有指示商品來源之作用，而「安立復」非習知之中文詞彙，故據以評定商標之圖樣由數個中文字母組合所構成，其組合方式具設計概念。「安立復」並非普通習知之中文用語，以之作為商標指定於商品，均與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，其為自創用字，係刻意設計之商標圖樣。

2.攀附據以評定商標之安立復文字易使相關消費者混淆誤認：系爭商標由中文「安復立柔」與外文「Arizole 」分別上下排列所組合而成，雖非一般社會大眾所熟悉之詞彙，然據以評定商標圖樣「安立復」無特殊涵義，並非指定使用於「精神、神經用藥劑」商品之相關說明，經被告查尋國內外廠商以「安」、「立」、「復」作為商標之全部或一部，註冊於各種不同類別之商品或服務者，僅有系爭商標與據以評定商標，益徵據以評定商標為創造性或新奇性商標。職是，據以評定商標為識別性強之商標，倘他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

(二)商標是否近似及其近似之程度：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。職是，本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：

1.主要部分觀察方法：主要部分觀察方法係整體觀察原則在判斷商標近似與否時，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似（參照最高行政法院99年度判字第180 號判決；本院99年度行商訴第176 號行政判決）。主要部分觀察者，係指商標圖樣之某構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因該特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，該部分得取代商標整體而與另一商標之顯著部分加以比對。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標。

2.據以評定商標之主要部分為安立復：系爭商標圖樣由中文「安復立柔」及外文「Arizole 」分別上下排列所組合而成，而據以評定商標由單純中文「大塚安立復」所構成。兩商標相較，均有相同之中文「安」、「立」、「復」字樣，雖兩者另有字首「大塚」、字尾「柔」及外文「Arizole 」有無之不同，惟整體商標圖樣觀之，據以評定商標圖樣「大塚」部分，為參加人名稱特取部分，係指示參加人為商品來源者，為一般商業行銷之習用方式，無特別顯著性，僅為據以評定商標之附屬部分。而兩商標圖樣之均有中文「安」、「立」、「復」字樣，此部分商標圖樣之識別功能特別顯著，特別引起相關相消費者注意，其外觀、觀念及讀音均為相仿，尤其異時異地隔離觀察，將據以評定商標「安立復」與系爭商標「安復立柔」讀音連貫唱呼，易使相關消費者難以區別。職是，兩商標指定使用商品之相關消費者，在購買時商品施以普通之注意或實際交易唱呼之際，不易區辨兩商標，兩商標構成近似商標。

3.致相關消費者產生混淆誤認：就普通日常消費品而言，普通消費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象。至於專業性商品或單價較高之商品，相關消費者多為專業人士或收入較多者，其購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，判斷混淆誤認之標準，自然高於日常消費品之相關消費者。兩商標指定使用於藥品，兩者均與人類醫療製劑有關，判斷混淆誤認之標準，應以專業醫療人員為準。因藥品種類繁複，參諸原告實際銷售之系爭商標藥品之包裝設色、文字配置，其均與參加人在巿場上販售之據以評定商標藥品相同或高度類似（見評定卷第36至38、185 至186 頁）。倘准許原告使用系爭商標，就曾經接觸據以評定商標藥品之醫療人員，繼而接觸高度類似之包裝，且標示同有「安」、「立」、「復」文字之系爭商標藥品時，可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯。

4.本件判斷兩商標近似符合商標整體觀察原則：原告雖主張被告誤將「大塚」、「安立復」分開，其以「安立復」三字作為商標主體，係違背商標不得分割之原則云云。據以評定商標圖樣「大塚」與「安立復」，前者為附屬部分，後者始為主要部分，既如前述。故「安立復」文字為據以評定商標特別引起相關消費者注意部分，此部分商標之識別功能特別顯著，是被告將兩商標此部分加以比較觀察，判斷兩商標是否近似，自不違商標整體觀察原則。況依據交易經驗或相關消費者觀察，通常係以商標主要部分為觀察重心。準此，被告判斷兩商標之近似程度，並未割裂商標整體性，無違商標識別性係以商標整體為相關消費者寓目印象之本質，足認原告上揭主張，容有誤會。

(三)商品是否類似及其類似之程度：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。職是，本院茲審究兩商標指定之商品，是否類似及其類似之程度如後：

1.兩商標指定使用之商品範圍：原告之系爭商標指定使用於「中藥、西藥、醫療檢驗用藥劑、醫療用營養品、藍藻片、β胡蘿蔔素、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、植物纖維素營養補充品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑」商品。而參加人之據以評定商標指定使用於「精神、神經用藥劑」商品（見評定卷第12至13頁）。

2.兩商標指定使用之商品類似程度高：相較系爭商標與據以評定商標指定使用商品相較，兩者除「中藥、西藥、醫療檢驗用藥劑」與「精神、神經用藥劑」均屬治療疾病之人體用藥品為高度類似商品外，系爭商標「醫療用營養品、藍藻片、β胡蘿蔔素、礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、植物纖維素營養補充品、動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑」商品，為提供特定營養素或具特定之保健功效之營養補充品或為動物用藥品，其與據以評定商標「精神、神經用藥劑」等藥品商品，兩者原材料均為化學製劑，常來自相同之產製業者，且商品性質、用途極具關聯性，倘標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源，兩者應屬類似程度不低之商品。

(四)相關消費者對商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後：

1.據以評定商標為我國相關消費者所熟悉：參加人係製造與銷售各種藥品之廠商，早於94年即以「大塚安立復」作為商標使用於所產製之「精神、神經用藥劑」並於我國市場行銷，且其關係企業臺灣大塚公司，在我國亦以印製中文說明書等方式進行推廣販售，於國立成功大學醫學院附設醫院、臺北市立聯合醫院、財團法人臺灣基督教門諾會醫院等醫療院所均採購據以評定商標商品作為其開立之藥品，應為我國相關消費者所認識，此有據以評定商標藥品基本資料及網頁相關介紹、參加人簡介、據以評定商標商品銷售發票、據以評定商標商品中文說明書等證據附卷可稽（見評定卷第35至107 頁）。職是，足認據以評定商標為我國相關消費者所熟悉。

2.據以評定商標應受較大保護：參酌原告廣告照片，因該照片資料無拍攝之地點、日期，尚無由知其使用之時間、地域、範圍等資料，致無法審酌其為消費者所熟悉情形（見評定卷第34頁）。至於原告提出系爭商標之包裝盒、內包裝、仿單等證據資料，亦無法證明系爭商標使用之期間或範圍（見訴願卷第24至29頁）。準此，就兩商標雖在市場有併存之事實，然相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉據以評定商標，故應賦予較為熟悉之商標較大之保護。

(五)行銷方式與行銷場所：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查系爭商標與據以評定商標均使用於處方藥，而處方藥由醫師開立處方，並由藥師調劑，故專業醫療人員須經藥廠或藥商取得該等商品，並非如一般藥妝店將藥品陳列於架上供相關消費者自由選購之商品，依交易之一般通念，兩商標指定商品之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。

(六)商標申請人之主觀意圖：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。準此，茲審究原告申請系爭商標之主觀意圖為何？經查：

1.兩者商品包裝之外觀及設色有高度相似性：本院審視兩者商品實際之包裝盒、內包裝及仿單等資料，可知兩者商品均實際使用於精神分裂症用藥，而兩者商品包裝之外觀及設色極相彷彿（見評定卷第36至38、185 至186 頁）。就相關消費者而言，易產生混淆誤認之可能性，足認原告有攀附據以評定商標之行為。

2.原告攀附據以評定商標之主觀意圖：原告實際銷售之系爭商標藥品之包裝設色、文字配置，其均與參加人前於在巿場上販售之據以評定商標藥品相同或高度類似，可見原告申請註冊系爭商標，有攀附之主觀意圖，參諸兩商標成立近似商標，既如前言。準此，相關消費者可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯。

(七)實際混淆誤認之情事：對衝突之兩商標而論，先權利人主張相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，係源自先權利人之情形，該實際混淆誤認之事實，應由先權利人提出相關事證證明之。原告實際之系爭商標藥品之包裝設色、文字配置，其均與參加人在巿場上販售之據以評定商標藥品，兩者有相同或高度類似，相關消費者可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品或服務，抑是誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

(八)商標審查制度：我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。申言之，商標評定制度係為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於評定程序中依法就原告與參加人之陳述事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束。

(九)商標個案審查原則：商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告固列舉之註冊第332987號「立復RIF 」商標，由中文「立復」與外文「RIF 」組成。另註冊第1059174 號「安立A&A 設計字」商標由「A&A 」設計圖案與外文「安立」組成，依據本件評定基準，據以評定商標則有不得註冊事由云云。惟查：

1.他案商標不近似或商品不類似：「立復RIF 」商標雖亦指定於中藥、西藥等商品，然就商標外觀、觀念及讀音以觀，其商標圖樣與據以評定商標圖樣「大塚安立復」間，不成立近似商標（見評定卷第235 頁）。再者，「安立A&A 設計字」商標由「A&A 」設計圖案與外文「安立」組成，自外觀、觀念及讀音而言，顯然與據以評定商標圖樣有別，況「安立A&A 設計字」商標指定使用於漱口水、漱口液等商品（見評定卷第236 頁），自與據以評定商標指定使用於「精神、神經用藥劑」不同。

2.他案商標認事用法適當：「立復RIF 」、「安立A&A 設計字」商標圖樣，均與系爭商標不同，自無從比附援引，執為本案系爭商標與據以評定商標並不近似之依據。且原告僅純由形式外觀來比較，而依其主觀臆測意見，作為近似與否之判斷，稱將據以評定商標「大塚」、「安立復」分開判斷，即不得註冊，顯然誤解商標審查之基準。況據以評定商標有無不得註冊事由，核屬另行提起異議或廢止之爭議，自不得執為本案有利之論據。準此，被告視不同具體個案，認定事實與適用法律，洵屬有據。

(十)判斷有無混淆誤認之其他因素：據以評定商標之權利人無多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，故其與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，僅就其等指定商品分別比對，並無多角化經營情形之情事。

四、本院判決結論：綜上所述，本院審查據以評定商標識別性強、系爭商標與據以評定商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據以評定商標為相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類似、系爭商標申請人非善意、實際混淆誤認之情事、商標公眾審查制度及商標個案審查原則等因素，綜合判斷，認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1 項第13款規定，暨現行商標法第30條第1 項第10款之適用。職是，原處分所為應予撤銷註冊之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附圖：