智慧財產法院行政判決

民國103年6月19日辯論終結

原告

瀚承企業有限公司

代表人

蔡秉承

訴訟代理人

謝震武 律師

訴訟代理人

王嘉翎 律師

被告

經濟部

代表人

張家祝

訴訟代理人

彭彥植

參加人

日商‧普利司通股份有限公司

代表人

山本雅彥

訴訟代理人

何愛文 律師

　 　劉彥玲 律師

　陳建宇 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年11月18日經訴字第10206109060 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告前於民國99年10月7 日以「Dunler設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第12類「輪胎、內胎、外胎、補胎膠片、胎面帶、胎面環、輪胎氣門嘴、輪圈蓋、汽車輪胎、自行車輪胎、機車輪胎、打氣輪胎用內胎、修補內胎用膠片、翻新輪胎用胎面、輪胎毛刺、輪胎防滑栓、補胎條、內胎修補用品套件、汽車及其零組件、機車及其零組件」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）。申請註冊，經智慧局審查，核准列為註冊第1476506 號商標（下稱系爭商標）。參加人嗣於100 年12月30日以系爭商標有違註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議。智慧局審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款規定。經智慧局審查，核認系爭商標並無前揭條款規定之適用，以102 年4 月30日中臺異字第1010028 號商標異議審定書為異議不成立之行政處分（下稱原處分）。參加人不服原處分，向被告提起訴願，案經被告審議，並依訴願法第28條規定通知原告參加訴願程序表示意見。被告嗣於102 年11月18日以經訴字第10206109060 號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」訴願決定。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權裁定命其獨立參加被告之訴訟（見本院卷第105頁）。

貳、原告聲明請求撤銷訴願決定，並主張略以：

一、系爭商標不致使相關公眾混淆或誤認：

(一)參加人實際使用及據以異議之註冊第1246834 號「DUELER」、第1294993 號「DUELER H/P SPORT」商標（下稱據以異議商標），係單純由英文字母「DUELER」或「DUELER H/P SPO-RT 」所構成，並無設計可言，純粹為英文字母所構成之外文單字。而系爭商標顯非單純由英文字母構成之外文單字，係經設計而成之整體圖樣，以中空線條及圓滑彎曲之造形，呈現整體圖樣，故系爭商標與據以異議商標（下稱兩者商標）僅為單純之英文單字，兩者商標圖樣不同。

(二)系爭商標之整體圖樣，所呈現之中空線條乃相互連接，並無中斷，予人寓目印象就彷彿「賽車跑道」、「跑道」、「賽車道」等印象，且整體圖樣之中空線條所呈現，如同跑道之一般印象，彎曲與富有變化，圖樣最左側下方，有如同跑道起點，先是直行車道，繼而有連續三個由北向南、由南向北之180 度迴轉車道，圖樣右側之跑道變化，亦彷彿是急轉過彎，到達終點之完美呈現。準此，系爭商標所呈現之中空線條及圓滑彎曲，如同跑道一般之造形，顯與據以異議商標予人寓目印象，截然不同。

(三)系爭商標之外文字母由曲線之線條設計而成，外觀予人印象者，係外文「Dun 」、「er」部分及中置3 條「/ 」平行線所組成，其中僅有D 為大寫字母，其餘u 、n 、e 、r 均為小寫字母；而據以異議商標是「DUELER」全為大寫字母構成，兩商標顯有差異。兩商標圖樣相較，系爭商標予人印象，呈現經設計後之「Dun 」、「/// 」、「er」3 部分之彎曲線條構圖，外觀上與據以異議商標引人注意之單純外文「DU-ELER」顯有差異。

(四)縱認兩者商標僅差一字母，亦非必然屬於近似。按智慧局於93年4 月28日以經授智字第09320030350 號公告之混淆誤認之虞審查基準（下稱混淆誤認審查基準）中第5.2.6.7 項規定：在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意者，是要考慮個案之不同，不可機械式之比對，而套用所有案件。例如，5 個字母有4 個字母相同，構成近似之可能性固較高，然仍應視個案而定。而混淆誤認審查標準亦揭明「ho-use」與「mouse 」間，雖僅有一字母之差，惟不構成近似。

(五)訴願決定認定近似之理由僅以均有相同之字首D、u及字尾l、e 、r ，僅第3 個字母E 或n 及大、小寫之細微差異。然依據混淆誤認審查基準，house 、mouse ，不僅有o 、u 、、s 、e 4 個字母均相同，其排列亦完全相同，僅字首字母有所不同。然混淆誤認審查基準仍認定不近似，可見訴願決定顯為機械式比對，違反混淆誤認審查基準。況本件絕對並非細微差異，觀諸系爭商標外觀非僅為單純文字商標，亦經設計後之中空線條圓滑彎曲造型。

二、系爭商標與據以異議商標分別為國內市場消費者所認識：原告自99年10月起，即使用系爭「Dunler設計圖」商標於所產製之輪胎商品，並於同年月「FUN 機車」雜誌廣告行銷，100 年成立「Team Dunler 」機車車隊，並重金聘請相關日籍知名車手加入車隊參加比賽，車隊當年即榮獲「TSR 」、「MATT」年度冠軍，系爭註冊商標除明顯隨其賽事標示使用於參賽者之服裝、帽子、機車、輪胎等商品，原告於平面媒體亦有大量之曝光，包括「FUN 機車」、「兩輪誌」、「摩托車雜誌」，原告並於「FUN 機車」、「兩輪誌」刊登廣告迄今，期間常有Dunler品牌之商品或車隊之相關報導；且系爭商標所表彰之商品於相關知名網站亦有多筆影片可供相關消費者搜尋，並有系爭商標贊助知名車廠YAHAMA機車之輪胎合作露出事宜、雜誌報導及露出、社群網站﹙FB、小老婆、Mobile01﹚露出及各項知名賽事露出，足證系爭商標之大量露出，足為相關消費者熟識知悉。且依原告所銷售之產品別，所統計之各年度銷貨統計，可知100 年度高達38,589個、101 年度為39,371個、102 年度為49,091個，而103 年1 月至4 月期間，已累積高達15,852個銷貨數量，足證系爭商標與據以異議商標已為國內市場併存使用之事實，分別為相關消費者所認識，足以區辨兩者商標之商品來源有所不同。而原告在使用系爭商標之期間內，就系爭商標商品實際銷售金額逾新臺幣（下同）1 億3 千萬元。準此，足認兩者商標在國內市場併存註冊及使用之事實，各為相關消費者所認識，且足以區辨兩者商品之來源。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：兩者商標構成近似，均由英文字母組成，字首與字尾均為相同之字母。因判斷混淆誤認之虞，應以註冊日為準，故原告所提證據不足以證明兩商標有併存，並為相關消費者所認同。系爭商標與據以異議商標構成近似，且近似程度不低，並使用於構成同一或類似商品。據以異議商標與商品之描述無關，故屬任意性商標。系爭商標所檢附之資料在註冊後，其他銷售數據為私文書，無法認定兩商標均已為相關消費者所熟悉，得據以辨別，故相關消費者對系爭商標與據以異議商標有混淆誤認之虞。參加人於103 年6 月19日言詞辯論期日提出之投影片，其中「Dunler」部分雖非系爭商標，然僅要符合同一性之情況，即為商標之使用，而雜誌上之使用狀態，反而凸顯兩者商標字母近似程度極高。參加人截取原告之使用證據，以比較據以異議商標，凸顯系爭商標之惡意部分。原告雖稱非其使用之狀態，然原告前提出相同之使用證據，似有矛盾。

肆、參加人聲明駁回原告之訴，並答辯與援引被告答辯略以：

一、系爭商標與據以異議商標之外觀及讀音近似程度高：

(一)據以異議商標「DUELER」與系爭商標「DUNLER」均為6 個英文字母組成之外文商標，均以DU開頭，LER 結尾之字串，且6 個字母中有5 個字母、即D 、U 、L 、E 、R 完全相同，排列順序亦完全相同，故兩商標外觀近似，且近似程度相當高。再者，據以異議商標「DUELER」之「DUE 」發音「E 」為弱化音，其與系爭商標「DUNLER」之發音類似，且系爭商標增加一個鼻音[n] ，除發音輕聲外，且非獨立音節。故兩商標均為相同起首、結尾之兩音節發音，整體朗讀之發音方式及讀音極為雷同。職是，兩者商標讀音近似，且近似程度極高。

(二)混淆誤認審查基準第5.2.6.7 項規定之完整文義，為在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意者，是要考慮個案之不同，不可為機械式比對，而套用於所有案件。例如，英文字詞間，5 個字母有4 個字母相同，構成近似之可能性固高，然仍應視個案而定，故在「house 」與「horse 」間或有其適用，而在「house 」與「mouse 」間，顯然不適用。再者，依混淆誤認審查基準第5.2.6.5 項規定：拼音性之外文，如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音，對於整體字詞給予相關消費者之印象，有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。準此，混淆誤認審查基準第5.2.6.7 項認定「house 」與「mouse 」應屬不近似之原因，係二字之字首字母「h 」、「m 」不相同；反之，「house 」與「horse 」應屬近似之原因，在於兩者不相同之字母「u」、「r 」非在起首字母之位置。申言之，本件系爭商標「DU -NLER」與據以異議商標「DUELER」不僅起首字母均為「D 」，6 個字母中有5 個字母相同，且排列順序亦相同，僅第3 個字母「n 」、「E 」不同，依據混淆誤認審查基準之規定，應依「house 」與「horse 」之比較，認定成立近似。

(三)原告雖稱系爭商標以賽車道為其設計理念，呈現中空線條、圓滑彎曲之造型云云。惟商標設計之概念並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量。系爭商標縱有圖樣設計，乍見仍可明顯辨認系爭商標之6 個組成字母。職是，兩者商標外觀成立近似，且近似程度相當高。

二、系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：

(一)系爭商標指定使用於第12類輪胎、車輛零件等車用商品，其與據爭商標同樣指定使用於第12類之輪胎、車輛零件等商品完全相同，且與其他指定使用於第12類之車輛相關商品與服務高度類似，兩者商標指定之商品與服務完全相同或高度類似。而參加人除有經營輪胎商品外，亦產製晶圓、電子紙、高爾夫球用品、單車用品、工業產品、建築材料、電子材料等商品，93至95年及97年至98年之GolfDigest雜誌、96年商業週刊、97年GOLF雜誌、100 年ONE GOLF雜誌，均有刊登參加人球具商品，參加人有多角化經營之情事。

(二)據以異議商標之識別性較強：自參加人於79年創用據以異議商標後，「DUELER」經參加人及其關係企業於全球各地廣泛行銷及使用，已逾40個國家獲准註冊。臺灣普利司通亦大量印製廣告、商品目錄等資料於國內廣泛行銷據以異議商標「DUELER」，且於國內官方網站大幅介紹與宣傳據以異議商標商品。系爭商標於99年10月7日申請註冊日前，據以異議商標之輪胎商品早已廣泛銷售至全國各地，舉98年營業發票資料為例，屏東、嘉義、臺中、彰化、臺南、臺北、高雄及新北市等地，均有訂購據以異議商標輪胎商品。而據以異議商標輪胎產品自96年至100 年在臺灣銷售數量高達14,335,662個。據以異議商標輪胎之側面，均有標示商標「DUELER」字樣，配置據以異議商標輪胎之車輛在國內各處道路行駛或停放，亦使「DUELER」習見於我國市場。準此，據以異議商標已為我國相關業者與消費者所熟知，而成為著名商標，益提高其識別性。

三、系爭商標之申請為惡意：原告身為輪胎、車輛零件等商品之同業競爭對手，對於據爭商標自難諉為不知，故其以外觀、讀音均雷同之系爭商標申請註冊於相同或高度類似之商品，顯見其主觀上有仿襲或搭便車之意圖；且系爭商標中空線條、圓滑彎曲之字體造型，其與據以異議商標實際使用於參加人所生產之輪胎側面，以細邊粗體中空字之浮雕樣式近似度極高，益徵系爭商標之設計具仿襲據以異議商標實際使用態樣之惡意。況由原告所提出之使用資料，可發現原告實際使用時或於系爭商標旁加上一般字體「Dunler」，或直接使用未經設計「Dunler」，足認其與據以異議商標「DUELER」之相似度，凸顯其惡意申請註冊系爭商標之惡意。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。行政訴訟法第132 條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

(一)不爭執事項：參加人以系爭商標有違註冊時之商標法第23條第1 項第12款與第13款等規定，對原告之系爭商標提起異議，經智慧局作成「異議不成立」處分，參加人不服提起訴願，經被告審定結果，被告認系爭商標有違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，故作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」訴願決定，原告遂提起撤銷訴訟，請求撤銷訴願決定（見本院卷第181 頁之準備程序筆錄）。職是，當事人不爭執之事實，將成為本件判決之基礎。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在（見本院卷第182 至184 頁之準備程序筆錄；第318 頁之參加人行政訴訟辯論意旨狀第17頁）：1.系爭商標與據以異議商標是否近似與兩商標近似之程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強弱？4.兩者商標是否為相關消費者所熟悉？5.參加人就據以異議商標是否有多角化經營之情形？6.相關消費者對系爭商標與據以異議評定商標，是否有混淆誤認之虞？7.原告申請系爭商標是否為善意？

二、本件商標異議事件之準據法：按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項定有明文。參加人前於100 年12月30日以系爭商標有違註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第12款及第13款等規定，對之提起異議（參照本院整理當事人不爭執事項）。而系爭商標之申請日為99年10月7 日，核准註冊公告日為100 年10月1 日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款與第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款與第11款。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。

三、本院審理本件商標異議事件範圍：因被告僅認系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款規定，並認系爭商標之註冊無違修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定，且當事人於本院亦僅爭執系爭商標，有無違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定（見本院卷第182 至184 頁）。職是，本件主要爭點，厥為系爭商標是否有違反修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款，有無不應准予註冊之事由（參照本院整理當事人不爭執事項）。至於系爭商標是否有違反註冊時商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1 項第11款之事由，均未經原處分與訴願決定審定，非本院審理本件商標異議事件之範圍，併此敘明。

四、系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞者：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款本文，暨現行商標法第30條第1 項第10款本文均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩者商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩者商標為同一商標；或雖不致誤認兩者商標為同一商標，而極有可能誤認兩者商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩者商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：

(一)兩者商標成立高度近似性：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩者商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即構成近似。原告雖主張兩者商標不成立近似云云，惟被告否認之。職是，本院茲審究兩者商標是否近似及其近似之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項1 ）：

1.兩者商標整體圖樣成立外觀近似：所謂外觀近似者，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等近似，有產生混淆誤認之虞。查據以異議商標「DUELER」與系爭商標「DUNLER」均為6 個英文字母組成之外文商標，均以「DU」開頭，「LER 」結尾之字串，且6 個字母中有5個字母「D 、U 、L 、E 、R 」相同，排列順序亦同，故兩者商標成立外觀近似，且近似程度相當高。原告雖主張系爭商標之圖形經設計云云。惟系爭商標可明顯辨別其整體組成字串為6 個英文字母組成，予人寓目印象極為相仿，足認構成兩者商標圖樣之整體文字與排列，具有高度近似性。

2.兩者商標整體圖樣成立讀音近似：商標之讀音有無混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。因商標所用之文字包括讀音在內，故審究商標所用之文字，是否近似，自應判斷其文字之形體與讀音，有無致相關消費者混淆誤認之虞。而判斷商標之讀音，包括中文或外文讀音。倘兩者商標名稱之文字讀音相類，足以使相關消費者發生混淆誤認之虞者，即屬商標近似。查據以異議商標「DUELER」之「DUE 」發音「E 」為弱化音，其與系爭商標「DUNLER」之發音類似，且系爭商標增加一個鼻音「n 」，除發音輕聲外，且非獨立音節。是兩者商標均為相同起首、結尾之兩音節發音，整體朗讀之發音方式及讀音，甚為類似。準此，兩者商標整體之讀音，在異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，具有高度之近似性。

3.兩者商標圖樣之主要部分成立近似：

⑴主要部分觀察方法之判斷基準：主要部分觀察方法係整體觀察原則在判斷商標近似與否時，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，以判斷兩者商標是否近似（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103 年度判字第99號判決；本院99年度行商訴字第176 號、101 年度行商訴字第166 號、102 年度行商訴字第42號行政判決）。主要部分觀察者，係指商標圖樣之某構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因該特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，該部分得取代商標整體而與另一商標之顯著部分加以比對。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標。

⑵系爭商標主要圖樣之外觀與讀音均易生混淆誤認：

①依據市場交易經驗或相關消費者地位，購買商品或服務時，通常係以商標主要部分為觀察重心。是商標識別性雖以商標整體為相關消費者寓目印象之本質，然商標之主要部分較易影響相關消費者對商標之整體印象，故本院除採通體觀察原則外，並比較兩者商標主要部分之方式，以判斷兩者商標是否近似。就拼音性之外文商標圖樣以觀，外文之起首字母在外觀與讀音，對於整體字詞給予相關消費者之印象有極重要之影響。因兩者商標圖樣均為外文組合，故本院判斷兩者商標近似時，應就字首與主要部分，賦予較重之主要考量因素。

②系爭商標「DUNLER」與據以異議商標「DUELER」除起首字母均為「DU」，6 個字母中有5 個字母相同，且排列順序亦同，僅第3 個字母「n 」、「E 」有異。申言之，據以異議商標「DUELER」與系爭商標「DUNLER」均為6 個英文字母組成之外文商標，均以「DU」開頭，而以「LER 」為結尾，兩商標之文字首尾部分，易引起相關消費者之注意，成為商標圖樣之特別顯著突出或增加商標之識別功能部分，商標圖樣文字之中央「E 」與「N 」並不明顯。兩商標之文字圖樣，雖有「E 」與「N 」差異，然其主要部分為文字讀音，易生混淆或誤認者，即屬近似之商標。職是，依據整體觀察與主要部分觀察，兩者商標均成立高度近似性。至於原告雖主張混淆誤認審查基準第5.2.6.7 規定揭示「house 」與「mouse」間僅有一字之差，而不構成近似，系爭商標應適用之云云。顯不符整體觀察與主要部分觀察原則，為本院所不採。

③綜上所述，因據以異議商標「DUELER」及系爭商標「DUNLER」，均為6 個英文字母與排列組成之外文商標，具有普通知識經驗之相關消費者，在交易兩者商標指定使用之商品時，施以普通所用之注意，有可能會誤認兩者商標為同一商標，或產生兩者商標指定之服務，來自同一來源或有所關聯之聯想，足使相關消費者誤認其服務，係來自與據以異議商標同一服務廠商或為關係企業、授權或加盟關係，有致生混淆誤認之虞。職是，兩者商標應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。

4.商標設計之主觀意圖非商標近似之判斷標準：按商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩者商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103 年度裁字第421 號裁定、本院102 年度行商訴字第77號行政判決) 。原告雖主張系爭商標以賽車道為其設計理念，呈現中空線條、圓滑彎曲之造型呈現云云。然系爭商標之設計理念與主觀意圖，實非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，故判斷商標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不涉及商標設計者之主觀心理因素。職是，原告上開主張，即不足採。

(二)兩者商標指定使用於相同與高度類似之商品：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩者商品間即存在類似關係。職是，本院茲審究系爭商標與據以異議商標指定之商品（下稱兩者商品），兩者商品是否類似及其類似之程度如後，以認定系爭商標是否致相關消費者混淆誤認之虞者（參照本院整理當事人爭執事項2 ）：

1.兩者商標指定商品範圍：系爭商標指定使用於輪胎、內胎、外胎、補胎膠片、胎面帶、胎面環、輪胎氣門嘴、輪圈蓋、汽車輪胎、自行車輪胎、機車輪胎、打氣輪胎用內胎、修補內胎用膠片、翻新輪胎用胎面、輪胎毛刺、輪胎防滑栓、補胎條、內胎修補用品套件、汽車及其零組件、機車及其零組件等商品（見本院卷第12頁）。再者，據以異議之註冊第1246834 號「DUELER」商標指定使用於汽車避震器、輪胎、車輛用車輪、車輛車輪用內胎、輪圈及車輪罩、車輛輪胎用內胎；由壓縮機、瓶子、管狀物構成之爆胎修復工具組、修補片及其它材料，即指翻新輪胎、內胎及修補輪胎、內胎（見本院卷第132 頁）；而註冊第1294993 號「DUELER H/P SPORT」商標則指定使用於車輛零件，即指避震器、輪胎、車輛用車輪、車輛車輪用之內胎、輪圈及輪圈蓋、車輛輪胎用內胎、自行車等商品（見本院卷第133頁）。

2.兩者商品有相同與高度類似性：本院比較據以異議商標與系爭商標所指定之商品項目，可知兩者商標均指定使用於第12類之輪胎、車輛零件等商品，兩者商品構成同一或類似，並為當事人所不爭執（見本院卷第182 頁之準備程序筆錄）。參諸系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品，不論依商品近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似商品，通常來自相同之產製者，並透過相同之行銷管道場所販售，就用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素而言，具有共同或關聯之處。職是，可知兩者商標指定商品標示相同或近似之商標時，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同，或不相同而有關聯之來源，所指定使用之商品間，兩者商品存在相同與高度之類似關係。

(三)據以異議商標具有最強識別性：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標如後（參照本院整理當事人爭執事項3）：

1.據以異議商標為創造性商標：所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章，其為自創品牌，而商標之文字、圖案或用語，均為前所未有者，故其識別性最強，係最強勢商標。而隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查據以異議商標之商標圖樣為「DUELER」與「DUELER H/P SPORT」商標，其商標名稱不僅與商品功能、用途及品質均無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，即據以異議商標「DUELER」字義與其指定使用於輪胎及車輛零件等商品，均與品質、功用或其他特性之說明無關，具有商標最強之識別性，故本院認據以異議商標為創造性商標。至於被告與參加人雖均抗辯稱據以異議商標為任意性商標（見本院卷第182 至183 頁），然任意性商標之識別性僅次於創造性商標，其亦屬識別性強之商標。

2.系爭商標攀附據以異議商標：商標識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。據以異議商標與系爭商標就讀音、外觀而言，成立高度之近似性，原告亦自認據以異議商標有識別性（見本院卷第182 頁）。職是，兩者商標指定使用於相同或高度類似之商品，易造成系爭商標攀附據以異議商標，致系爭商標分享據以異議商標於相同或類似商品市場之商譽與占有率，實有害相關消費者利益與違反市場公平競爭。

(四)相關消費者較熟悉據以異議商標：相關消費者對衝突之兩者商標，均為相當熟悉者，就兩者商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩者商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院茲審究相關消費者對兩者商標熟悉之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項4）：

1.據以異議商標之行銷情事：參加人自1990年創用據以異議商標後，據以異議商標「DUEL-ER 」經參加人與其關係企業於全球廣泛行銷及使用，已逾40個國家獲准註冊。而臺灣普利司通亦大量印製廣告、商品目錄等資料於國內廣泛行銷據以異議爭商標「DUELER」，且於國內官方網站或相關網站，有介紹、宣傳或討論據以異議商標商品（見異議卷第31至50頁之附件3 至7 ；本院卷第161 至173 頁）。參諸系爭商標於99年10月7 日申請註冊日前，據以異議商標輪胎商品早已廣泛銷售至全國各地，倘以98年營業發票資料為例，據以異議商標輪胎商品有來自屏東、嘉義、臺中、彰化、臺南、臺北、高雄及新北市等處訂購，其中品名以D 開頭之5 碼編號，即為據以異議商標商品，如D694EZ、D687DZ、D683CZ等。據以異議商標輪胎產品自2007年起至2011年止之期間，全臺灣銷售數量高達14,335,662個，據以異議商標輪胎之側面，均有標示據以異議商標「DUEL-ER」文字（見異議卷第51至85頁之附件8 至11；本院卷第174 至175 頁）。職是，據以異議商標「DUELER」早於系爭商標申請註冊前，已有國內新聞媒體之報導而配置據以異議商標輪胎之車輛，已在國內各處道路行駛或停放，可見據以異議商標「DUELER」習見於我國市場。

2.相關消費者熟悉據以異議商標：

⑴參加人為全球領導輪胎業者，擁有全世界19.1% 之輪胎市占率，在國際市場連續12年蟬連橡膠業世界第一並於全球23國建立49個工廠，六大試驗場和四大技術中心。參加人前於71年設立臺灣子公司進入我國市場，在國內擁有市佔率持續領先之優異銷售業績，並於國內建置輪胎館、Mr. Tire Men等1,300 家契約店（見異議卷第49至57頁之附件7 至8 ）。參諸據以異議商標「DUELER」於系爭商標申請註冊前，有諸多新聞報與網路報導與討論，據以異議商標「DUELER」系列商品之性能、品質及分享使用心得（見本院卷第153 至173 頁）。職是，顯見據以異議商標輪胎商品，已為國內相關消費者與業者所認識與熟悉，而成為著名商標。

⑵我國商標法採先申請主義，商標是否具備註冊要件，以申請日為判斷之時點。故相關消費者對於系爭商標與據以異議商標熟悉之程度，是否有致相關消費者混淆誤認之虞，其相關事證資料，應以系爭商標申請日為準。查原告所提系爭商標使用資料，包括其中最早使用紀錄為99年10月11日出刊「瘋機車」雜誌第42期，均晚於系爭商標申請註冊日99年10月7日（見異議卷135 至171 頁；本院卷第131 、328 頁）。再者，原告雖以「小老婆汽車資訊網」對於各輪胎品牌之文章筆數搜尋結果，主張系爭商標較為相關消費者熟悉云云（見本院卷第204 至300 頁）。然原告所提「小老婆汽車資訊網」關於系爭商標之發文，其刊登日期最早為99年12月12日，均晚於系爭商標申請註冊日99年10月7 日，難謂系爭商標申請註冊時已為國內相關消費者所熟悉。參諸公共網路論壇各有不同特色與使用族群，單憑一個特定論壇之搜尋筆數，不足證明相關消費者對系爭商標較為熟悉。至於原告所提系爭商標商品銷售資料，均為原告公司內部文件，且無交易發票可資佐證（見本院卷第13至67頁）。該等文件之真實性，即有疑義。況銷售日期均在100 年後，無法證明系爭商標於99年10月7 日申請註冊時，已為國內相關消費者所熟悉。

⑶綜上所述，據以異議商標已為我國相關業者與消費者熟知之著名商標，識別性較通常商標為高。而原告所提系爭商標使用資料，均晚於系爭商標申請日，難以作為本件審酌之證據。參諸據以異議商標於系爭商標申請日99年10月7 日前，已成為我國之著名商標，為相關消費者所熟知。倘允許與據以異議商標極為近似之系爭商標註冊，並使用於與據以異議商標指定商品相同或高度類似之第12類商品，將使我國相關消費者將系爭商標誤認為與據以異議商標為同一商標或兩者商標為相關品牌，抑是與參加人或其關係企業為同一主體或相關聯企業，或具有授權關係，致發生混淆誤認情事。準此，相關消費者對據以異議商標熟悉程度逾於系爭商標，應賦予據以異議商標較大之保護。

(五)據以異議商標權人有多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查參加人除有銷售輪胎商品外，亦產製晶圓、電子紙、高爾夫球用品、單車用品、工業產品及建築材料、電子材料等商品，並在2004年至2006年及2008年至2009年之GolfDigest雜誌、2007年商業週刊、2008年GOLF雜誌、2011年ONE GOLF雜誌刊登參加人球具商品，此有中臺異字第G00990874 號異議審定書為憑（見本院卷第313 頁背面、364頁）。職是，據以異議商標權人確有多角化經營之情事。

(六)兩者商標有實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。查系爭商標之使用，前於網路發生相關消費者，將兩者商標相互聯想，並實際發生混淆誤認情事，而有公開評論如後：

1.中國有車一族汽車網有混淆誤認之事實：2012年7 月18日發表於中國有車一族汽車網之本田CR-V論壇，標題為「2012款本田CRV 標配輪胎是什麼」，相關消費者之詢問及回覆內容，係我的新車輪胎怎麼是DUNLER，我在網上查了一下叫登樂，好像是在臺灣生產者，不知道是否受騙。兩驅之輪胎英文拼出者，非鄧祿普。回頭再看看，這次仔細看，樓主看錯一個字母，我們2.0 兩驅之輪胎是DUELER，網上查詢者為普利司通，還不錯等語（見本院卷第153 至156頁）。職是，相關消費者誤認兩者商標圖樣之英文字母。

2.小老婆汽機車資訊網有混淆誤認之事實：2011年5 月8 日發表於我國小老婆汽機車資訊網論壇，其標題為「請問Dunler登樂牌子是哪個國家之品牌」，相關消費者提出疑問，認此牌子說是德國之品牌? 請問是德國何家輪胎廠之品牌? 為何用google找不到國外之銷售紀錄或使用評價？全是國內之文章，關鍵字為dunler+tire ，在四方奔走下，取得在臺灣之獨家代理權? 商標之所有權人為瀚承企業，為何還要四方奔走取得代理權? 取得德國品牌代理權，引進臺灣後，竟將別人之品牌註冊在自己名下? 此情況是怎麼回事? 前所未聞（見本院卷第157 至160 頁）。準此，系爭商標之品牌資訊不明，而遭我國相關消費者質疑，致有混淆誤認兩者商標之情事。

3.系爭商標使用於輪胎商品有致實際混淆誤認：至於原告雖主張稱某篇作者發文時間與註冊時間短，參訪網頁時間短，且兩篇發文提及原告負責人，均為異常使用者云云。惟網路使用者於註冊帳號與發文時間間隔，暨瀏覽網頁時間長短，取決於各網路平臺管理政策與使用者個別之網路使用習慣。參諸原告檢附之其他網友回應，亦有他人直接將原告登記之資料，其包括原告負責人姓名轉貼於討論區內。故原告之上開主張，不足以證明發文作者有異常行為。職是，將系爭商標使用於輪胎商品，已實際致相關消費者有混淆誤認之情事。

(七)系爭商標申請人之主觀意圖：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。查參加人於71年起進入我國市場，1990年創用據以異議商標後，其於全球各地廣泛行銷及使用，已在逾40個國家取得註冊，早於系爭商標申請註冊前，據以異議商標已成為我國相關消費者或事業所熟知之著名商標，既如前述。原告身為輪胎、車輛零件等商品之同業競爭對手，衡諸常情，對於據以異議商標自難諉為不知，故其以外觀與讀音均有高度近似之系爭商標，指定使用於相同與高度類似之商品，顯見其主觀上有仿襲或搭便車之意圖；且系爭商標中空線條、圓滑彎曲之字體造型，其與據以異議商標實際使用於參加人所生產之輪胎側面，以細邊粗體中空字之浮雕樣式近似度極高，足證系爭商標之設計，有仿襲據以異議商標實際使用態樣之惡意。參諸原告提出之使用資料，可見原告實際使用時，有於系爭商標旁加上一般字體「Dunler」，或者直接使用未經設計「Dunler」，此有使用系爭商標之圖片附卷可證（見本院卷第327 至332 頁) ，增其與據以異議商標「DUELER」之相似度，益徵其申請註冊系爭商標之惡意。

(八)行銷方式與行銷場所：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品範圍，不論依商品或服務近似檢索參考資料表，抑是依社會一般通念，均屬相同或類似之商品。兩者商標指定之商品或服務，除實體店面可供行銷外，亦可透過網路銷售或訂購。準此，兩者商標指定商品之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性，相關消費者同時接觸之機會較大，易致混淆誤認之可能性甚高。

五、本院判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以異議商標構成高度近似、指定使用於同一或高度類似商品、據以異議商標識別性強、據以異議商標為相關消費者較熟悉之商標、據以異議商標權人有從事多角化經營、系爭商標使用有實際混淆誤認之情事、系爭商標申請人非善意、兩者行銷方式與行銷場所相同或類似，經綜合判斷後，認相關消費者極有可能誤認兩者商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1 項第13款規定，暨現行商標法第30條第1 項第10款之適用。職是，訴願決定所為應予撤銷註冊之審定，其於法有據，訴願機關為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」訴願決定，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、本件無庸審酌部分說明：原告提出之系爭商標使用資料，因使用期間均於申請註冊之99年10月7 日後，實無法作為系爭商標未致相關消費者混淆誤認之證據。且本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭