最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第180號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第180號

上訴人

正光製藥有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

徐宏昇

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

日商‧久光製藥股份有限公司

代表人

中富博隆

訴訟代理人

蔡淑美 律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年5月28日臺北高等行政法院97年度訴字第324號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國（下同）95年1月26日以「正光巴斯」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「中藥，西藥，胃藥，藥用喉糖，維他命營養補充品，消炎劑，止痛噴劑，肌肉鬆弛劑，藥用膠布，透氣膠帶，絆創膏，醫用營養品，酸痛跌打損傷敷藥，薄荷油，藥膏，消炎鎮痛貼布，醫療用繃帶，醫療用紗布，消炎鎮痛軟膏」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖1）。嗣參加人日商‧久光製藥股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，並檢具如附圖2所示商標（註冊第680572、0000000號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被上訴人審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，以96年7月24日中台異字第951298號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經經濟部96年12月5日經訴字第09606078890號訴願決定駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：系爭商標與據以異議商標雖係僅以中文字所組成，而非聯合式商標。然查上訴人與參加人均為藥界著名廠商，於臺灣之藥品市場同享盛譽。「正光金絲膏」與「久光撒隆巴斯」均為國人朗朗上口之酸痛貼布產品。相關消費者對於「正光」與「久光」為不同公司，一為臺灣本土藥品；一為日本進口藥品，分辨極為清楚。因此，相關消費者觀以系爭商標，除「正光巴斯」外，必定理解為「正光」及「巴斯」兩部分；而觀諸據以異議商標，除「久光巴斯」外，必定理解為「久光」及「巴斯」兩部分。「光巴斯」並無任何意義。又依本院56年判字第353號判例要旨，「巴斯」已成一種藥品之普通名稱；且參加人亦以「巴斯」為藥名，註冊多數商標及登記多數藥品，足證即使是參加人，亦將「巴斯」作為藥品種類名稱；再者，經查詢被上訴人網站中商標資料檢索系統，以「巴斯」為字尾，商品組群代碼0501者，共有56筆，可見「巴斯」2字並非僅參加人始得專用；又系爭商標中「正光」一詞，乃上訴人公司名稱之特取部分。相對於該弱勢之「巴斯」部分，「正光」顯為系爭商標之主要部分，故「正光巴斯」與「久光巴斯」顯非近似云云等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：綜合予人之整體印象易產生表彰系列商品之聯想，屬構成高度近似之商標，又基於二造商標均指定使用於同一或類似之商品，其類似程度極高等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至上訴人訴稱其註冊使用之「正光」、「正光金絲」、「正光金絲及圖」等商標已成著名商標，本件系爭商標係取自其法人特取名稱「正光」加上同業通用之「巴斯」組合而成，與據以異議商標無致消費者產生混淆誤認之虞一節，經查其所舉被上訴人中台異字第940618號商標異議審定書固認定上訴人使用之「正光」商標為著名商標，惟該「正光」商標圖樣與本件系爭「正光巴斯」商標不同，且該案認定之事實及引據之法條規定均與本件案情有別，尚難執為有利之論據。又判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，本件系爭商標為4個字體相同之橫書中文「正光巴斯」緊密組成，客觀上並無割裂為二部分予以觀察之理，則其中「巴斯」部分縱為業者所常用之文字，惟二者商標整體文字排列相彷彿，並不影響其整體圖樣與據以異議「久光巴斯」商標構成近似之判斷。至於上訴人以本院56年判字第353號判例要旨指稱「巴斯」為藥品之普通名稱，惟「藥品」、「西藥」均為通稱，其中因主治病症、藥效等之不同另有詳細確實之名稱，「巴斯」2字究係代表何種藥品之普通名稱，並無相關具體客觀事證足以採認，經被上訴人連結網際網路搜尋，亦無所獲，又本院56年判字第353號判例要旨當時所適用法律與現行法律規定已有大幅之變更與修正，且該判例要旨以「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」所認定之事實，顯然與本件系爭事實之間並無類似性，尚難執為本件商標近似判斷之基礎，併予敘明等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件系爭商標之中文，與據以異議之註冊第680572、0000000號「久光巴斯」2件商標之中文「久光巴斯」相較，二者皆有相同自左至右橫書之「光巴斯」3字，整體觀之同為單純中文商標，復無其他文字或圖形足資區辨，外觀及觀念上易予人產生二者係表彰系列商品之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。上訴人以本院56年判字第353號判例要旨指稱「巴斯」為藥品之普通名稱，惟「藥品」、「西藥」均為通稱，其中因主治病症、藥效等之不同另有詳細確實之名稱，「巴斯」2字究係代表何種藥品之普通名稱，並無相關具體客觀事證足以採認。又本院56年判字第353號判例要旨當時所適用法律與現行法律規定已有大幅之變更與修正，且該判例要旨以「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」所認定之事實，亦與本件系爭事實並無類似性，尚難執為本件商標近似判斷之基礎。又判斷「巴斯」2字是否為藥品普通名稱，仍須以市場實際使用情況以為斷。上訴人並未提出相當事證證明「巴斯」2字已為藥品普通名稱，其所舉之事例亦無法為其有利之認定，例如其所舉商標資料檢索結果，以「巴斯」為字尾之56個商標中，即有遠超過半數之39個商標為參加人所有，此事實更突顯出上訴人稱「『巴斯』2字已為該種商品本身習慣上所通用之名稱」之說，與商標註冊之真實情況及市場實際使用情況並不相符，被上訴人認無客觀證據足以採認「巴斯」2字為藥品之普通名稱，應可採信。㈡查系爭商標係指定使用於「中藥，西藥，胃藥，藥用喉糖，維他命營養補充品，消炎劑，止痛噴劑，肌肉鬆弛劑，藥用膠布，透氣膠帶，絆創膏，醫用營養品，酸痛跌打損傷敷藥，薄荷油，藥膏，消炎鎮痛貼布，醫療用繃帶，醫療用紗布，消炎鎮痛軟膏」商品，與據以異議商標分別指定使用之「藥用膠布、絆創膏、西藥」、「西藥，中藥，膏藥，消炎鎮痛劑，消炎鎮痛貼布，絆創膏，醫療用繃帶」等商品相較，二者指定使用於性質相同或相近之商品，其用途、功能、產製者、行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。至上訴人雖稱其註冊使用之「正光」、「正光金絲」、「正光金絲及圖」等商標已成著名商標，本件系爭商標係取自其法人特取名稱「正光」加上同業通用之「巴斯」組合而成，與據以異議商標無致消費者產生混淆誤認之虞一節。經查上訴人所舉被上訴人中台異字第940618號商標異議審定書，固認定上訴人使用之「正光」商標為著名商標，惟該「正光」商標圖樣與本件系爭「正光巴斯」商標不同，且該案認定之事實及引據之法條規定均與本件案情有別，尚難執為有利之論據。綜上，上訴人所述為不可採。從而，被上訴人就本件商標異議案所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1項第13款本文所規定。

㈡次按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又所謂類似商品係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。再按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞。經查，原判決關於本件系爭商標之中文，與據以異議之註冊第680572、0000000號「久光巴斯」2件商標之中文「久光巴斯」相較，二者皆有相同自左至右橫書之「光巴斯」3字，整體觀之同為單純中文商標，復無其他文字或圖形足資區辨，外觀及觀念上易予人產生二者係表彰系列商品之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標；系爭商標指定使用之商品，與據以異議商標分別指定使用之商品相較，二者指定使用於性質相同或相近之商品，其用途、功能、產製者、行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞等之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

㈢再按商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整（通）體觀察為原則（本院61年判字第292號判例參照）。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即本院判例所揭示之商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在（本院55年判字第262、265號，56年判字第277號等判例參照），所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。惟商標圖樣中必須有一定部分特別引人注意，且此部分而商標之識別功能特別顯著者，始可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似；雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外觀」、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。經查，本件據以異議商標「久光巴斯」及本件系爭商標「正光巴斯」均為4個字體相同之橫書中文緊密組成，不應割裂為二部分予以觀察，上訴人先將系爭商標「正光巴斯」分割成「正光」及「巴斯」，再主張「正光」為著名商標，「巴斯」為通用名稱云云，顯係以其有利之方式為割裂觀察，自與整（通）體觀察為原則有違。再者，原判決業已說明：上訴人所舉被上訴人中台異字第940618號商標異議審定書，固認定上訴人使用之「正光」商標為著名商標，惟該「正光」商標圖樣與本件系爭「正光巴斯」商標不同，且該案認定之事實及引據之法條規定均與本件案情有別，尚難執為有利之論據等事項，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人所稱其註冊使用之「正光」、「正光金絲」、「正光金絲及圖」等商標已成著名商標，本件系爭商標係取自其法人特取名稱「正光」加上同業通用之「巴斯」組合而成，與據以異議商標無致消費者產生混淆誤認之虞一節，為不可採，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：上訴人於原審主張正光為著名商標，且提出歷年來廣告費統計以及正光商標相關註冊資料為據，被上訴人與參加人對於上訴人主張亦未表異議，原審未經調查其他必要證據，即認定該正光商標圖樣與本件系爭正光巴斯商標不同，其認定事實及引據之法條規定有別而為相反認定，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。

㈣復按商標所指定商品或服務是否通用標章或名稱者，應依各該爭議案件事實狀態基準時點，以社會一般通念及客觀證據認定之。蓋因商標所表彰之標識並藉以與他人相區別者，會經由使用而衍生變化，故商標法第23條第1項第2、3款所稱表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，或所指定商品或服務之通用標章或名稱者，雖不得註冊，但於同條第4項規範第1項第2款規定：如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，可得註冊；是以所指定商品或服務之通用標章或名稱，如經長久或廣泛使用，將因其積極之使用而衍生變化，該表彰商品之標識，因得與他人之商品形成社會上認同之區別，而回復具識別性。再舉例說明之，商標名稱通用化而成為商品通用名稱，即不再受商標法的保護者，如Cola即是；反之，通用化之商標，亦可能由於長時間之使用或廣告，回復其識別性而受保護，如美國法院於1888年、1896年分別判決縫紉機之Singer商標、汽車輪胎Goodyear商標，在其專利期間屆滿時，均已成為表示各該商品之名稱而欠缺識別性，但嗣後基於商標權人長時間之專用與廣告，Singer商標於1938年被判決重新取得商標之識別性，而Goodyear商標也因廣泛而長期之專用，而於1959年被判決回復其商標之識別性，即其適例。就本件中文「巴斯」而言，其雖經本院56年判字第353號判例認定為藥品普通名稱在案，然本院判決認定至今已逾40餘年，而消費者之認知通常隨客觀情事、經濟活動移轉或時空變遷而有所不同，舉凡商標在交易市場上予消費者之認知、評價、廣告、銷售額、營業及持續使用狀況，均足影響消費者對於該商標之認知與印象，因此，本件系爭商標之部分文字「巴斯」是否仍為商品通用名稱，仍須參酌本件異議審定時實際使用證據資料綜合論斷。經查，原判決業已說明：上訴人並未提出相當事證證明「巴斯」2字已為藥品普通名稱，其所舉之事例亦無法為其有利之認定，且就上訴人所舉商標資料檢索結果，以「巴斯」為字尾之56個商標中，即有遠超過半數之39個商標為參加人所有之事實，認定上訴人稱：「『巴斯』2字已為該種商品本身習慣上所通用之名稱」云云為不可採等事項，已就參加人對「巴斯」商標註冊之情況及市場實際使用情況，予以論斷「巴斯」並非藥品通用名稱，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人上訴意旨略謂：就「巴斯」是否為藥品普通名稱，上訴人於原審提出本院56年判字第353號判例、被上訴人商標註冊資料及衛生署藥品登記資料為證，原判決對於前述證據未依職權調查其他必要證據，亦未諭知當事人提出補充證據，有判決不適用法規或適用不當之違法。原判決以本院56年判字第353號判例未說明巴斯二字究係代表何種藥品之普通名稱，而推論巴斯並非藥品之普通名稱，未說明為何巴斯需代表特定藥品才成為藥品之普通名稱，有判決理由不備之違法。原判決未提出證明市場實際使用情況之證據即認定商標註冊及藥品登記資料並非證明市場實際使用情況之證據，其認定違反經驗法則，亦有判決理由不備之違法云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈤從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異