109年度民商上字第12號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：110 年 02 月 04 日

智慧財產法院民事判決 109年度民商上字第12號上訴人即被上訴人　富享生物科技股份有限公司法定代理人　劉享朗訴訟代理人　李兆環律師王逸頎律師被上訴人即上訴人　鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司兼法定代理人　寇惠連上二人共同訴訟代理人　陳郁婷律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，兩造分別對於中華民國109 年3 月31日本院108 年度民商訴字第30號第一審判決，提起上訴，本院於110 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由壹、程序事項：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依商標法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。貳、實體事項：一、上訴人即被上訴人富享生物科技股份有限公司（下稱富享公司）主張：㈠富享公司為註冊第01188507號「Dermaheal 」商標（下稱系爭商標）之商標權人，經申請延展，商標權利期間自民國95年1 月1 日至114 年12月31日止（原證1 ，原審卷第30頁）；且富享公司亦為註冊第01270224號「Dermaheal Plus」商標權人，經申請延展，商標權利期間自96年7 月16日至116 年7 月15日止。上開二商標（下合稱系爭諸商標，圖樣如本判決附圖1 所示）均指定使用於第3 類化妝品等類之商品。富享公司原委託韓國商Caregen 公司（下稱韓國凱健公司）代工生產保養品，詎韓國凱健公司發現富享公司尚未在韓國申請註冊「Dermaheal 」商標，竟於94年12月7 日在韓國提出申請「Dermaheal 」商標，並於96年8 月24日獲准註冊。之後韓國凱健公司，透過其在臺灣之代理商即被上訴人即上訴人鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司（下稱鴻璽公司），於104 年12月18日就系爭商標申請評定，經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於106 年3 月1 日予以駁回。富享公司進而發現鴻璽公司網站使用如本判決附圖2 之字樣為商標（下稱鴻璽公司商標），並行銷美妝產品，富享公司人員依據鴻璽公司網站刊登之產品訊息及聯絡方式，向鴻璽公司以新臺幣（下同）1,943 元購得標示有「Dermaheal 」的產品（COSMECEUTICAL ANTI-WRINKLE CREAM ，下稱系爭產品，如本判決附圖3 所示）。又鴻璽公司網站以鴻璽公司商標作為商標使用，而其與系爭商標，均有外文「Dermaheal 」；系爭產品與系爭商標相較，均以外文「Dermaheal 」為主要識別部分，字母排列完全相同，僅有前置圖形D 圖樣，有些微差異，應屬近似之商標，且近似程度極高，致相關消費者有混淆誤認之虞，鴻璽公司於網站以鴻璽公司商標作為商標使用，並販售系爭產品，自屬侵害富享公司就系爭商標之商標權。鴻璽公司先前即對系爭商標申請評定，其明知系爭商標為富享公司所有，竟於104 年12月15日至106 年6 月某日撤除網頁之日止，於網站使用鴻璽公司商標，而侵害系爭商標之商標權，顯然具有侵害商標權之故意。又鴻璽公司以1,943 元之低價，販售富享公司售價為5,980 元之侵權商品，鴻璽公司之所以能以如此低價販售，衡諸一般社會經驗，應係侵權商品之生產成本較低所致，侵權商品之品質應劣於富享公司商品之品質，鴻璽公司銷售品質低劣之侵權產品，將使消費者混淆誤認富享公司商品品質低劣，進而導致富享公司之營業信譽或商譽受貶損。又被上訴人即上訴人寇惠連（下稱寇惠連）為鴻璽公司之負責人，依據公司法第23條第2 項規定，自應與鴻璽公司負連帶賠償之責。爰依商標法第68條第3 款、第69條第3 項、第71條第1 項第3 款、民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項、公司法第23條第2 項等規定，提起本件訴訟。㈡富享公司人員固於106 年3 月20日透過鴻璽公司網頁訂購系爭產品，當時係因不確定侵權範圍及賠償義務人為何，才會先進行相關蒐證程序。富享公司人員復於106 年4 月14日至臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所，就鴻璽公司網頁進行公證，富享公司始就侵權範圍及賠償義務人有較明確之認知。而由富享公司106 年4 月27日寄給鴻璽公司之存證信函內容可知於寄發存證信函前確實仍在進行相關蒐證程序，尚未「確切知悉」侵權範圍及賠償義務人為何。富享公司之損害賠償請求權自應由106 年4 月27日寄發存證信函前最後一個蒐證程序，即106 年4 月14日富享公司人員請求公證鴻璽公司網頁之真實性，起算損害賠償請求權時效，方為允當。是以，富享公司之損害賠償請求權，應由106 年4 月14日起算時效，故富享公司於108 年4 月11日提起本件訴訟時，就系爭商標於「104 年12月15日至106 年4 月11日」期間之損害賠償請求權，均尚未罹於商標法第69條第4 項前段規定之2 年時效。㈢另鴻璽公司非於106 年6 月間撤除網頁內容，加諸107 年3 月間鴻璽公司仍有侵害商標權事實，並審酌本院106 年度行商訴字第149 號行政訴訟案件係於107 年5 月24日判決，鴻璽公司侵害富享公司所有系爭商標權之期間應為「104 年12月15日至107 年5 月24日」。鴻璽公司侵害系爭商標期間應為「104 年12月15日至107 年5 月24日」、而非「104 年12月15日至106 年6 月間」；且其中「104 年12月15日至106 年4 月11日」期間之損害賠償請求權，並未罹於二年時效，均已如前述。倘若依原審判決計算方式，即於侵害期間「二個月」之情形，認應以零售單價「100 倍」計算損害賠償；鴻璽公司侵害系爭商標期間為104 年12月15日至107 年5 月24日，共計2 年5 月又9 日，即「29.3個月」，依比例計算之，至少應以零售單價「1,465 倍」計算損害賠償（計算式：29.3/2×100 = 1,465 ），方為允當。又原審判決僅考量「查獲商品數量」及「侵權期間長短」因素，即驟認應以零售單價100 倍計算損害賠償。然而計算損害賠償金額時，應一併審酌鴻璽公司係以網站刊登方式侵害富享公司商標權，網路銷售瀏覽人數可能隨時增加且不在少數之行銷特性；且由於富享公司係於94年4 月21日即申請系爭商標註冊，迄今超過15年期間，富享公司投入大量人力、物力，廣告、行銷、經營系爭商標；以及商標法第71條第1 項第3 款立法理由所謂冒用他人商標之商品銷售方式隱密、舉證損害數額不易之特性等一切情狀，富享公司請求以零售單價1,500 倍計算損害賠償，當屬合理。依上所述，審酌鴻璽公司侵害系爭商標權之一切情狀，應認以零售單價1,943 元1,500 倍計算損害賠償為適當，是以鴻璽公司、寇惠連2 人總共應連帶給付富享公司2,914,500 元（計算式：1,943 ×1,500 =2,914,5 00）。而扣除原審判決命被上訴人二人連帶給付之金額194,300 元後，被上訴人二人應再連帶給付上訴人2,720,200 元（計算式：2,914,500- 194,300 = 2,720,200）。二、鴻璽公司及冠惠連抗辯則以：㈠鴻璽公司商標「D Dermaheal 」係取自Derma 即「真皮」之意及heal即「治癒」之意，於Dermaheal 等字前方設計特殊藝術字體之大寫D 並加上方框使之更加明顯，使消費者得透過此設計，將鴻璽公司商標與修復表皮之醫療效果產生連結，而留下深刻印象；而系爭商標則係單純由未加設計之字母Dermaheal 所構成，且於文字前加入之「+ 」設計圖案，為系爭商標之主要部分，兩商標主要部分截然不同，整體構圖意匠亦明顯有別，消費者於視覺上可輕易區辨兩者之差異，顯非近似之商標；縱認兩商標近似，然鴻璽公司網頁介紹之產品係「以修復皮膚組織等療效為主要功能」之商品，與系爭商標指定使用於化妝品等「以修容及遮瑕為主要功能」之商品之功能與性質、用途顯然有別，顯非同一或類似商品；再參酌系爭商標識別性較低，縱有近似商標亦較不易有致消費者混淆誤認之可能，況富享公司使用系爭商標所販賣之化妝品及鴻璽公司網頁所介紹之具療效修復產品皆為具有專業性、高單價之產品，消費者於購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，且實際上亦未發生消費者混淆誤認之情事等綜合判斷，應認相關消費者並無誤認兩商標為同一來源、或有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，遑論，鴻璽公司架設網站期間，除了富享公司員工為本件訴訟刻意要求鴻璽公司代購抗皺乳霜外，從未有任何消費者向鴻璽公司訂購產品，顯見實際上根本未發生消費者因閱覽鴻璽公司網站，而與系爭商標產生混淆誤認之情事。㈡又寇惠連乃係基於推廣及增加網站完整性之目的而將鴻璽公司商標刊登於鴻璽公司網站上，網站上刊登Dermaheal 系列商品僅係基於使瀏覽者認識Dermaheal 系列商品特色及充實網站內容之目的，並無進一步說服瀏覽者購買、下單之行銷目的。縱認鴻璽公司係基於行銷之目的而於網站上刊登D Dermaheal 之商標，惟鴻璽公司於104 年12月15日取得韓國凱健公司授權使用Dermaheal 商標之授權書，亦知韓國凱健公司早於96年8 月24日即於韓國取得註冊號為00-000 0000 之商標註冊，鴻璽公司基於對韓國凱健公司商標授權書與韓國主管機關公文書之合理信賴，而將韓國凱健公司Dermaheal 系列產品介紹刊登於網站上，且鴻璽公司堅信Dermaheal 商標應為韓國凱健公司註冊所有，遂積極以申請商標評定之方式確認之，益徵鴻璽公司主觀上確信其依韓國凱健公司之授權刊登Dermaheal 並未侵害富享公司之商標權，且以申請商標評定之方式盡注意義務。再者，鴻璽公司於104 年10月6 日申請商標，業經智慧局於105 年7 月1 日核准，指定使用於第10類別之按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器等商品在案，與系爭商標所指定使用之第3 類別之指定使用商品類別不同，且鴻璽公司於經核准「後」使用商標，係基於對公權力之信賴，並無侵害系爭商標之故意、過失可言。㈢富享公司主張侵害商標權之態樣乃係於鴻璽公司網站上刊登侵害富享公司商標權之產品，鴻璽公司於網站刊登Dermaheal 系列產品介紹時行為即為完成，應屬「一次性侵權行為」而非富享公司所稱之「連續性侵權行為」，故縱鴻璽公司網站於民間公證人106 年4 月14日作成公證書時尚未關閉，亦僅係不利於富享公司之狀態持續存在。因此，富享公司既自承早於106 年3 月20日以前即已看過鴻璽公司網頁資訊並發信予鴻璽公司而有原審原證8 號發信確認報表，進而依據鴻璽公司網站訊息訂購取得韓國凱健公司出產系爭產品乙瓶，並已於106 年3 月30日收到產品，均可一再證實富享公司早於106 年3 月20日以前即已知受有損害以及賠償義務人之存在，如今富享公司宣稱其僅係「懷疑」而「尚未確切知悉」顯非可採，故富享公司既遲於108 年4 月11日始為提起本件訴訟，明顯罹於商標法第69條第4 項、民法第197 條第1 項規定之2 年消滅時效，鴻璽公司自得拒絕給付。倘本院仍認鴻璽公司有侵害富享公司商標權之情事（鴻璽公司否認之），惟衡酌系爭產品之商品價值、鴻璽公司資本額（鴻璽公司之資本額為3,000,000 元、富享公司之資本額為120,000,000 元）、鴻璽公司並未販售Dermaheal 系列產品予富享公司員工邱○○以外之人，侵權情節與實際損害甚微以及公司網站已為移除之作為等客觀事實，原審以零售單價之100 倍計算賠償金額仍有過高，依據商標法第71條第2 項應予酌減，至多以侵權商品單價之10倍計算，方為妥適。此外，富享公司迄今僅係空言宣稱受有名譽之損害，卻對於其名譽在社會評價上又有何實際減損之損害均未能詳實說明，亦未提出客觀證據以實其說，且鴻璽公司公司網站已為移除，寇惠連個人臉書亦從未提及富享公司之事，故其主張顯無理由。實則，富享公司顯係因其與韓國凱健公司間之商標糾紛心生不滿，鴻璽公司實屬無辜捲入富享公司與韓國凱健公司間之商標戰爭。三、原審判決為一部勝訴，一部敗訴之判決，兩造就對其不利部分各自提起上訴，富享公司上訴聲明：㈠原判決不利於富享公司部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，鴻璽公司及寇惠連應再連帶給付上訴人2,720,200 元，及均自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢鴻璽公司及寇惠連應連帶於公司網頁及寇惠連個人臉書網頁，分別刊登如附表一道歉啟示，且各應連續刊登一週。㈣上訴聲明第2 項部分，富享公司願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一審、第二審訴訟費用由鴻璽公司、寇惠連2 人連帶負擔；鴻璽公司、寇惠連則答辯聲明：㈠富享公司之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由富享公司負擔。㈢如受不利判決，鴻璽公司、寇惠連願供擔保，請准宣告免為假執行。另鴻璽公司、寇惠連上訴聲明：㈠原判決不利於鴻璽公司、寇惠連部分及該部分假執行之宣告，並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，富享公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由富享公司負擔；富享公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由鴻璽公司、寇惠連負擔。四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項： ⒈富享公司為註冊第01188507號「Dermaheal 」商標（即系爭商標）之商標權人，經申請延展，故商標權利期間（原審載為「專用期限」）自95年1 月1 日至114 年12月31日止（原證1 ，原審卷第30頁）；且富享公司亦為註冊第01270224號「Dermaheal Plus」商標權人，經申請延展，商標權利期間自96年7 月16日至116 年7 月15日止【上證2 】。上開二商標（即系爭諸商標）均指定使用於第3 類化妝品等類之商品。 ⒉鴻璽公司於104 年10月6 日申請註冊第01777268號「D Dermaheal 」商標，智慧局於105 年7 月1 日核准，指定使用於第10類醫療儀器等類之商品【上證3 】（即鴻璽公司商標）。 ⒊鴻璽公司於104 年12月18日對系爭商標申請評定，智慧局於106 年3 月1 日以（106 ）智商20496 字第10680098760 號商標評定書駁回評定【上證4 】。鴻璽公司不服提起訴願，經濟部於106 年8 月3 日以經訴字第10606308610 號訴願決定書駁回訴願【上證5 】。鴻璽公司不服提起行政訴訟，本院於106 年11月28日以106 年度行商訴字第126 號行政裁定駁回其訴【上證6 】。 ⒋韓國凱健公司於105 年9 月30日對鴻璽公司商標提出異議，智慧局於106 年3 月22日以（106 ）智商00438 字第10680142300 號異議審定書撤銷該商標註冊【上證7 】。鴻璽公司不服提起訴願，經濟部於106 年9 月7 日以經訴字第10606310360 號訴願決定書駁回訴願【上證8 】。鴻璽公司不服提起行政訴訟，本院於107 年5 月24日以106 年度行商訴字第149 號行政判決駁回其訴【上證9 】。鴻璽公司之商標已經智慧局撤銷公告。 ⒌寇惠連涉犯商標法第95條第3 款之罪，臺灣臺北地方檢察署於108 年3 月4 日以108 年度調偵續字第20號起訴書對寇惠連提起公訴【上證10】，刻正由臺灣臺北地方法院以108 年度智易字第16號審理，判決有罪，處拘役55日，寇惠連提起上訴，由本院109 年度刑智上易字第41號審理，於109 年11月19日辯論終結（109 年12月3 日駁回寇惠連上訴，見上證22，本院卷第428至445頁）。 ⒍鴻璽公司網站（https ://www .dermaheal .com .tw/ ）於104 年12月15日刊登如原證16所示（原審卷第372 至498 頁、第658 頁），於106 年6 月間某日移除，且該網站為鴻璽公司維護管理（原審院卷第516 頁、原審鴻璽公司108 年11月25日民事答辯（三）狀第1 頁第3 行至第4 行、原審108 年12月10日筆錄第2 頁第1 行至第14行）。 ⒎兩造均同意以1,943 元為本件計算基準之零售單價（原審鴻璽公司109 年1 月15日民事答辯（四）狀第1 頁第4 行至第6 行參照）。㈡本件爭點: ⒈鴻璽公司是否於104 年12月15日至106 年6 月間某日撤除網站期間，在該公司網頁行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？鴻璽公司有無侵害富享公司之商譽？ ⒉富享公司就系爭諸商標於「104 年12月15日至106 年4 月11日」、「106 年4 月12日至106 年6 月間某日」、「106 年6 月間某日後一日至107 年5 月24日」期間之損害賠償請求權，是否罹於消滅時效？ ⒊富享公司請求鴻璽公司、寇惠連連帶賠償291 萬4,500 元本息及遲延利息，是否有理由？ ⒋富享公司請求鴻璽公司、寇惠連連帶以刊登道歉啟事為回復名譽處分，是否有理由？五、本院得心證之理由：㈠按商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。所謂「行銷之目的」，指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品／服務而言，並非得以有償無償截然劃分，仍應依具體個案之行為是否屬商業性質加以判斷。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其圖案之配置、大小、顏色及設計有無特別顯著性、為相關消費者熟悉程度，並考量其使用性質是否足以使消費者藉以區別所表彰之商品來源進行研判。㈡查鴻璽公司對於104 年12月15日至106 年6 月間某日撤除網站為止，此段期間之網頁內容如原證16公證書檢附之資料所示一事，並無爭執。而鴻璽公司網頁以鴻璽公司商標置於中央偏上位置，有網頁列印資料附卷可參（原審卷第382 頁、第388 頁、第390 頁、第392 頁、第394 頁、第396 頁、第402 頁、第404 頁、第410 頁、第412 頁、第422 頁、第424 頁、第432 頁、第434 頁、第438 頁、第440 頁、第444 頁、第446 頁、第450 頁、第452 頁、第464 頁、第466 頁、第468 頁、第470 頁、第474 頁、第476 頁、第480 頁、第482 頁、第486 頁、第488 頁、第496 頁），為引人注目之焦點，而令人以其識別產品來源。網站首頁上方橫列依序刊有「關於我們」、「美妝產品」、「醫美儀器」、「產品資訊」、「聯絡我們」，有網頁列印資料可佐（原審卷第382 頁），而「美妝產品」項下更有「New Product 」、「Professional Care 」、「Radio-frequency 」、「Post Professional 」、「Intensive Care」、「Home Care 」、「Color cosmetics 」（原審卷第412 頁、第424 頁、第434 頁、第440 頁、第446 頁、第452 頁、第466 頁），而點閱上開各項內容，即可見相關產品圖片，圖片顯示之產品及包裝盒上即有鴻璽公司商標或「Dermaheal 」字樣（原審卷第414 至468 頁），顯見鴻璽公司網頁客觀上陳列眾多美妝產品圖片。㈢鴻璽公司及寇惠連雖辯稱：鴻璽公司網頁內容僅為推廣韓國凱健公司，亦無購物車等設定，並非基於行銷目的，雖韓國凱健公司對鴻璽公司商標提起異議，但鴻璽公司依法提起訴願及行政訴訟，可見鴻璽公司於此段期間仍係出於有權使用鴻璽公司商標之主觀認知云云，然鴻璽公司因申請鴻璽公司商標，經韓國凱健公司提起異議，經智慧局於106 年3 月22日撤銷鴻璽公司商標，經濟部於106 年9 月7 日駁回鴻璽公司所提訴願，鴻璽公司提起行政訴訟，經本院於107 年5 月24日駁回鴻璽公司之訴，有本院106 年度行商訴字第149 號行政判決可參（原審卷第642 至654 頁），而該判決記載韓國凱健公司與鴻璽公司簽立之商品經銷授權書記載：「authorize acompany , Honsy Biotechnologies ,to act a nonexclusive distributor for the promotion ,selling on Dermaheal Brand . 」等語，兩造對此均無意見（原審卷第660 頁），可見依據鴻璽公司與韓國凱健公司簽立之商品經銷授權書，鴻璽公司取得韓國凱健公司授權為品牌推廣、販賣之非專屬授權。故依鴻璽公司及寇惠連抗辯之於上開行政訴訟確定前，主觀上始終認為係本於韓國凱健公司授權而推廣，則其等同時自會認知業已取得販賣之授權，既然主觀始終認知業已取得販賣授權，並為架設陳列眾多美妝產品之網頁內容，鴻璽公司及寇惠連怎會僅出於「推廣」之主觀認知，而完全不具其認為業已獲授權之「販賣」之認知？㈣再者，富享公司人員於106 年3 月30日前，經由鴻璽公司網站產品訊息及聯繫方式，購得本判決附圖3 所示之抗皺乳霜，有手寫資料、送信確認報表、通訊訊息、託運單照片、抗皺乳霜照片等在卷可參（原審卷第52至56頁），故鴻璽公司網站確實用以銷售如本判決附圖3 所示之抗皺乳霜。鴻璽公司及寇惠連雖抗辯上開抗皺乳霜之銷售係員工個人行為云云，然證人蕭亞慧並未經手上開抗皺乳霜之銷售，業據證人蕭亞慧證述在卷（原審卷第552 至第556 頁），故鴻璽公司及寇惠連抗辯僅為鴻璽公司員工個人行為云云，顯不可信。且依據上開通訊訊息，可見鴻璽公司人員係以接受購買方傳送訊息後，以訊息回覆產品價格，接受訂購後安排出貨（原審卷第53至54頁），故鴻璽公司及寇惠連抗辯未設定購物車而不具行銷目的云云，並非可採。㈤承上，鴻璽公司網頁令人以鴻璽公司商標為產品來源之識別，網頁內容呈現眾多美妝產品，產品及包裝盒上有鴻璽公司商標或「Dermaheal 」字樣，鴻璽公司以訊息接收購買要約，提供產品報價、安排出貨之作為，可見鴻璽公司所刊登之網頁內容，係出於行銷目的，而陳列販賣商品及包裝容器有鴻璽公司商標及「Dermaheal 」字樣之商品，將鴻璽公司商標及「Dermaheal 」字樣用於鴻璽公司網頁，足以令相關消費者認識鴻璽公司商標及「Dermaheal 」字樣為商標，自屬商標使用。㈥再按，商標法第68條第3 款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第222 、354 、435 號判決意旨參照）。茲綜合上開因素，判斷如下： ⒈商標是否近似暨其近似之程度： ⑴按所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。次按，所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180 號、103 年度判字第99號行政判決）。 ⑵查鴻璽公司所使用之「D Dermaheal 」商標與富享公司註冊之「Dermaheal 」商標相較，均有「Dermaheal 」英文字，鴻璽公司之商標僅在「Dermaheal 」英文字左側有一「D 」設計字置於一墨色正方框內，而整體觀察兩者，所給予之寓目印象較顯著的均為「Dermaheal 」，是「Dermaheal 」部分應屬主要部分，而以讀音而言，兩者唱呼皆為「Dermaheal 」，鴻璽公司之「D Dermaheal 」商標與富享公司「Dermaheal 」商標近似程度極高，縱鴻璽公司之商標前方另有一「D 」設計字及一方框，然該部分僅數附屬部分。承上，兩商標整體外觀予人寓目印象極其相似，觀念相同及讀音亦極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，其於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高，雖就附屬部分略有不同，然並不因此而使兩商標能完全區別。職是，鴻璽公司使用「D Dermaheal 」商標與富享公司「Dermaheal 」商標有致相關消費者有混淆誤認之虞，而構成高度近似商標。 ⒉商標識別性之強弱 : 富享公司「Dermaheal 」商標之英文字，鴻璽公司「D Dermaheal 」商標（鴻璽公司「D Dermaheal 」商標已遭智慧局撤銷註冊）之英文字與「D 」圖案，均與其所指定之商品無直接關聯，亦未傳達商品之品質、功能或其他特性，相關消費者自會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，均具有相當識別性。惟鴻璽公司「D Dermaheal 」商標實際使用在抗皺霜上，依寇惠連自承「Dermaheal 這個字一般專業人士都應該很明確其由來，Derma 是Dermatology 的簡稱，是皮膚學的簡稱，heal是治癒的簡稱，一般醫師或護理專業人員從字面可得知為「皮膚專用醫學用品」等語，在此情形下其識別性較低，承上，依我國商標係採註冊主義，自應給予註冊在先之富享公司「Dermaheal 」商標較大的保護。 ⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度： ⑴按因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614 號判決）。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。 ⑵富享公司之「Dermaheal 」商標於94年已註冊時指定使用於第3 類「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體清潔劑、衣物、浴廁、廚房用清潔劑、地板、汽車及器具用亮光蠟粉、水、香料、茶浴包」，鴻璽公司雖曾於104 年申請註冊「D Dermaheal 」商標，並指定使用於第10類「按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器」，然鴻璽公司網頁所為之商標使用，係使用於美妝產品，其項下包括「Professional Care 」、「Radio-frequency 」、「Post Professional 」、「Intensive Care」、「Home Care 」、「Color cosmetics 」等保養品及彩妝品，且其實際使用之「抗皺霜」商品與富享公司之「Dermaheal 」商標指定使用之化妝品，均屬與皮膚護理、彩妝流行相關之商品。 ⑶按同一性使用判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，則抗皺霜為下位具體商品，使用抗皺霜得認定為使用於註冊之化妝品（最高行政法院108 年度判字第133 號判決意旨參照），綜上，依一般社會通念及市場交易情形，鴻璽公司「D Dermaheal 」商標實際使用之「抗皺霜」商品與富享公司之「Dermaheal 」商標指定使用之「化妝品」商品，應屬類似商品，且類似程度高。 ⒋「D Dermaheal 」商標之申請人是否善意： ⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。 ⑵鴻璽公司申請「D Dermaheal 」商標之時間雖較富享公司申請「Dermaheal 」商標晚10年左右，惟並無足夠證據證明鴻璽公司負責人即寇惠連於申請「D Dermaheal 」商標時，已明知富享公司「Dermaheal 」商標已於95年1 月1 日公告，故不能證明「D Dermaheal 」商標之申請人並非善意。 ⒌按上揭判斷混淆誤認之虞的8 大因素，應依個案之卷內資料綜合判斷，本件卷內就4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；8.其他混淆誤認之因素，並無資料可資審酌，本院合議庭爰依卷內所存以上證據資料為判斷，附此敘明。 ⒍綜上，寇惠連經營鴻璽公司，於申請「D Dermaheal 」商標時雖不能證明並非善意，但自106 年3 月1 日智慧局駁回其商標評定時，即已明知富享公司之「Dermaheal 」商標與鴻璽公司所使用「D Dermaheal 」高度近似，且富享公司之「Dermaheal 」商標申請在前應受較大的保護，之後為行銷鴻璽公司商品之目的，仍將「D Dermaheal 」商標使用於與富享公司所指定使用之「化粧品」商品高度類似之「抗皺霜」商品上，致消費者有混淆誤認之虞應足堪認定，鴻璽公司2 人已侵害系爭諸商標，所辯應不足採。㈦富享公司另主張鴻璽公司於網頁販售標示「Dermaheal 」產品之行為，侵害富享公司之商譽云云。然而，所謂業務上信譽之損失，通常係指加害人以相同或近似商標之不良仿品矇騙消費者，使消費者混淆誤認被害人之商品或服務品質低劣，以致被害人之營業信譽或商譽受貶損而言。苟加害人之商品並非品質低劣，則其使用相同或近似之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者混淆誤認為係與被害人之商品或服務為同一來源或二者間有關係企業、加盟關係、授權關係等而予以選購，造成被害人銷售量減少等之營業損害，惟不當然造成被害人之商品或服務之營業信譽或商譽之減損。故富享公司即應舉證證明鴻璽公司侵害其商標權，已致其業務上信譽受到減損之事實，然富享公司就此並未有進一步舉證證明，僅稱「侵害富享公司之商譽權，致消費者有混淆誤認之虞，嚴重影響原告之商譽」（原審卷第20頁），自難僅憑富享公司此等空言主張，即認鴻璽公司於網頁販售標示「Dermaheal 」產品之行為，業已侵害富享公司之商譽。況鴻璽公司網站業已移除，寇惠連未曾於個人臉書網頁為任何損及系爭諸商標之事，故縱認鴻璽公司2 人造成富享公司名譽權侵害（鴻璽公司2 人均否認之，富享公司亦未舉證有受損害之事證），依司法院大法官會議釋字第656 號解釋理由書意旨，衡酌鴻璽公司不表意自由之保護及富享公司受損之輕微，實無命鴻璽公司2 人刊登道歉啟事之必要，故原富享公司請求鴻璽公司於公司網頁、寇惠連於個人社群臉書網頁，分別刊登如原判決附表一道歉啟事，各連續一週之部分，自屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。㈧本件請求權之行使，是否罹於消滅時效？ ⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197 條第1 項前段定有明文。而商標權受侵害之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，商標法第69條第4 項前段亦有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（最高法院96年度台上字第2146號判決意旨參照）。 ⒉本件富享公司主張鴻璽公司於104 年12月15日至106 年6 月某日撤除網站期間，在鴻璽公司網頁，使用鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標，行銷美妝產品，侵害富享公司系爭諸商標之商標權及商譽，業經本院認定鴻璽公司雖有侵害系爭諸商標之商標權，並未侵害富享公司之商譽，均如前述。而本件富享公司係於108 年4 月11日起訴，有民事起訴狀存卷可查（原審卷第14頁），富享公司之商標權於起訴前兩年即106 年4 月11日之前之損害，即已罹於2 年時效，而富享公司就鴻璽公司網站於106 年4 月12日以後使用鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標，行銷美妝產品，而侵害富享公司所有之商標權所受之損害，尚在2 年時效期間，仍得請求鴻璽公司及寇惠連賠償。鴻璽公司及寇惠連雖抗辯：侵權行為應於鴻璽公司將韓國凱健公司產品資訊刊登於網頁時即已終了，之後僅為不利富享公司之狀態繼續存在，及富享公司早於106 年3 月20日前即已看過鴻璽公司網頁而獲悉損害及賠償義務人，自該時起算消滅時效，本件於108 年4 月11日起訴，已罹消滅時效云云，然鴻璽公司網頁於美妝產品使用鴻璽公司商標及「Dermahea l」為商標，係自104 年12月15日持續至106 年6 月間某日撤除網站為止，參酌商標法第5 條關於商標之使用之規定，鴻璽公司於網頁以鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標，使用於美妝產品，係持續為侵害商標行為，富享公司之損害賠償請求權自陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算，故富享公司就鴻璽公司基於行銷目的，於106 年4 月12日至106 年6 月間某日網站撤除期間，於網頁及陳列之保養品、化妝品等美妝產品及包裝上，使用鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標，而侵害系爭諸商標之商標權所受之損害，自未罹於消滅時效。鴻璽公司及寇惠連所辯，難認有據。㈨富享公司請求鴻璽公司及寇惠連連帶賠償291 萬4,500 元及遲延利息，是否有理由？ ⒈按商標法第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」。商標法第71條第1 項第3 款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」。公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。被告寇惠連為被告公司之負責人，就其職務範圍內之業務執行行為，應與被告公司連帶負責，原告公司依上開規定，請求被告二人連帶負損害賠償責任，應屬正當。 ⒉鴻璽公司及寇惠連雖抗辯於網站使用鴻璽公司商標係合法使用鴻璽公司經註冊取得之商標，且堅信系爭諸商標應為韓國凱健公司所有，故未有侵害商標權之故意或過失云云，然縱鴻璽公司曾申請註冊鴻璽公司商標，然其指定使用之商品並非保養品、化妝品等美妝產品，且鴻璽公司曾對系爭諸商標申請評定、提起訴願及行政訴訟等作為，均無法作為鴻璽公司係屬善意之認定，均如前述，鴻璽公司既明知其於網頁使用鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標於美妝產品時，系爭諸商標之商標權人為富享公司，系爭諸商標指定使用之商品包括化妝品，自難謂不具侵害商標權之主觀故意。職是，鴻璽公司及寇惠連所辯，均無可採。 ⒊損害賠償之計算： ⑴本件富享公司主張系爭商標之商標權受侵害而請求損害賠償，因鴻璽公司及寇惠連為時效抗辯，而僅得就106 年4 月12日至106 年6 月間某日網站撤除之期間，系爭商標因鴻璽公司於網頁及陳列之保養品、化妝品等美妝產品及包裝上，使用鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標，所受之損害為請求。富享公司主張以其實際自鴻璽公司網站購得之抗皺乳霜之零售價1,943 元為計算基準，而依商標法第71條第1 項第3 款規定，請求以零售單價之1,500 倍定損害賠償金額，故請求賠償金額為291 萬4,500 元（計算式：1,943 元×1,500 倍＝291 萬4,500 元）。而鴻璽公司及寇惠連對於富享公司主張以1,943 元，作為本件計算基準之零售單價一事，並無意見（原審卷第540 頁）。本院審酌本件僅查獲銷售1 件商品，鴻璽公司侵害商標權之期間為106 年4 月12日至106 年6 月間某日撤除網站內容為止，侵害期間不長，實際銷售數量應不多等一切情況，認為應以零售價之100 倍計算為適當。故本件富享公司所得請求之損害賠償數額應為19萬4,300 元（計算式：1,943 元×100 倍＝19萬4,300 元）。 ⑵富享公司上訴意旨稱本件應以1,500 倍計算始為適當，故鴻璽公司2 人應再給付2,720,200 元云云，但富享公司僅陳明計算損害賠償金額時，應一併審酌鴻璽公司係以網站刊登方式侵害富享公司商標權，網路銷售瀏覽人數可能隨時增加且不在少數之行銷特性；且由於富享公司係於94年4 月21日即申請系爭商標註冊，迄今超過15年期間，富享公司投入大量人力、物力，廣告、行銷、經營系爭商標；以及商標法第71條第1 項第3 款立法理由所謂冒用他人商標之商品銷售方式隱密、舉證損害數額不易之特性等一切情狀等語，並未提出相應之證據供本院審酌，且本院已審酌上開情狀，酌定本件損害賠償額應以零售價之100 倍計算為適當，故富享公司此部分上訴亦無理由，應予駁回。六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。查本件富享公司請求鴻璽公司及寇惠連連帶給付損害賠償，並無確定期限，起訴狀繕本已於108 年4 月19日送達鴻璽公司及寇惠連，有原審送達證書1 份在卷可考（原審卷第174 頁），已生催告給付之效力，原審依前開法律規定，諭知鴻璽公司及寇惠連應負遲延責任，富享公司得請求自起訴狀送達翌日（即108 年4 月20日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核無不合。七、綜上所述，本件富享公司主張鴻璽公司於網頁及陳列之產品及包裝上，以鴻璽公司商標及「Dermaheal 」為商標，使用於美妝產品，侵害系爭諸商標之商標權，寇惠連為鴻璽公司負責人，應連帶賠償富享公司因此所受損害，故依商標法第68條第3 款、第69條第3 項、第71條第1 項第3 款、公司法第23條第2 項等規定，請求鴻璽公司及寇惠連連帶給付19萬4,300 元及均自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自有理由，應予准許。逾此部分之請求，均無理由，自應駁回。原審就富享公司勝訴部分依職權宣告假執行，並依鴻璽公司及寇惠連聲明酌定相當之擔保金額宣告渠等供擔保後得免為假執行，並無違誤；至富享公司敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴均應駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　4　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　汪漢卿法　官　彭洪英法　官　曾啓謀以上正本係照原本作成。鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司、寇惠連不得上訴，富享生物科技股份有限公司得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　9　　日書記官　丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院109年度民商上字第12號

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