智慧財產法院行政判決

原告

陳淑珍

輔佐人

詹鴻毅

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

訴訟代理人

林政憓

參加人

佐見啦生技股份有限公司

代表人

李昆霖

訴訟代理人

周雅玲 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109年3月12日經訴字第10906301290號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、事實概要︰原告前於民國106年9月8日以「tt max」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3類「口紅；化粧水；化粧用止汗劑；化粧品；化粧筆；身體乳；乳液；保養品；洗髮乳；香皂；洗衣乳；精油；茶浴包；口氣清新噴劑；動物用化粧品；寵物洗浴乳；空氣芳香劑；浴鹽；護膚品；護唇膏」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第1900637號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段規定，以108年10月31日中台異字第1070352號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服而提起訴願，嗣經濟部以109年3月12日經訴字第10906301290號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原告不服原處分及訴願決定部分，應予撤銷時，將影響參加人權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第97至102頁）。

貳、原告聲明請求訴願決定及原處分均撤銷，其主張略以：

一、兩商標不構成近似：系爭商標由橫書英文「tt」，結合外文「max」所組成，就商標整體外觀及顯著性而言，其與據以異議商標有差異，不構成近似，不會使相關公眾對商品之來源產生混淆誤認。據以異議之註冊第1841733、1834099、1841065、1721888、1753610、1746248、1723647、1834099號商標，如附圖所示（下合稱據以異議商標），由字型英文「tt」、「TT」結合英文或中文構成。兩商標固均有英文相同「tt」2 字，惟前者「tt」結合外文「max 」；後者「tt」、「TT」結合英文或中文構成。兩者之外觀有所區別，予人有不同之寓目印象及視覺觀感，概念上亦有所差異，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，不致有可能會誤認兩商標為來自同一來源之系列商標或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應屬構成近似程度極低之商標。倘近似程度高，據以異議「tt」系列商標指定服務第35類之大部分，應不予核准，因系爭商標均早於據以異議商標一、三、五、七圖樣，如附圖所示。

二、據以異議商標非為著名商標：系爭商標於100年7月1日、註冊第01474790號商標於100年9月16日獲得註冊，均早於參加人註冊日期，因商標權人○○○搬離商標申請人地址，而疏忽未作地址變更，以致未獲通知而錯失評定答辯機會，導致商標遭評定。雖於106年6月13日提起訴願，因錯失時效，以致駁回。系爭商標品牌「tt max」彩妝自100年至今在臺灣深耕8年，以認真負責態度，在打造平價好用之彩妝商品在各大美妝通路販售，獲得相關消費者之喜愛，並持續在臺灣地區之電視、網路、平面投下鉅資行銷與廣告宣傳，系爭商標「tt max」在臺灣已是知名馳名商標，並在相關消費者中具有相當高之知名度，不會造成混淆誤認。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、據以異議商標為著名商標：參加人之前手○○○○○於104年起陸續獲准註冊據以異議商標四、六圖樣，如附圖所示，指定使用於面膜等商品，並於105年移轉登記予原名金元寶貿易股份有限公司之參加人，嗣參加人陸續申准據以異議商標二、八等商標，指定使用於面膜等商品。依參加人檢送證據可知，相關消費者於98年間已在網路上分享使用「TT面膜」產品之心得，且「TT面膜」產品於103至104年間獲得英國美容界奧斯卡獎最佳抗老保養品銀獎，並銷售至英、法、德、日等40國，104年營業額高達新臺幣（下同）4億元；105年間之CHOC恰女生、FG美妝、女人我最大、台灣VOGUE、BELLA儂儂、經濟日報等報章雜誌，有刊載有「TT」、「TT面膜」等產品之廣告或介紹報導。根據參加人開立之大量發票與銷貨憑單，可見「TT玻尿酸Q10純芙棉面膜」、「TT極地雪藻冰舒生物纖維面膜」等字樣，且部分發票金額高達數百萬元。衡酌據以異議商標之面膜商品已販售多年，並透過報章雜誌廣為宣傳行銷，且其銷售數量及金額大，堪認於系爭商標106年9月8日申請時，據以異議商標表彰於面膜商品已為國內相關事業及消費者所普遍認知而屬著名商標。

二、兩商標高度近似：系爭商標圖樣，由單純外文「tt max」所構成。據以異議商標由單純外文「TT」所構成；或由外文「TT」右置橫書中文「面膜」所組成，其中「面膜」為其實際使用之商品名稱，相關消費者會施以較少之注意，故其主要識別部分應為「TT」。兩商標相較，系爭商標或包含據以異議商標之全部文字，或包含其主要部分，且均為未經設計之純文字商標，就外觀或讀音上均有共通處，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或市場交易連貫唱呼之際，實易產生系列商標之聯想，應屬構成高度近似之商標。

三、兩商標指定使用商品具關連性：系爭商標指定使用於「口紅；化粧水；化粧用止汗劑；化粧品；化粧筆；身體乳；乳液；保養品；洗髮乳；香皂；洗衣乳；精油；茶浴包；口氣清新噴劑；動物用化粧品；寵物洗浴乳；空氣芳香劑；浴鹽；護膚品；護唇膏」商品，其與據以異議商標實際使用並著名之面膜商品相較，均為化粧、清潔、美容、氣味香氛相關產品，具有關聯性。

四、應予據以異議商標較大之保護：依原告檢送證據雖可知，系爭商標於註冊日前有經○○○○○○○○○○（下稱○○○○）使用及宣傳行銷之事實。惟證據中之發票明細中含有多件非本件商標之商品，且其金額或銷售量不多。是無法認定系爭商標已於國內廣泛行銷使用，並為相關業者及消費者所知悉。而據以異議商標為著名商標，是應認據以異議商標較為我國相關事業及消費者所熟悉，而應給予較大之保護。

五、商標審查個案拘束原則：原告雖主張參加人或其前手○○○○○於103年、105年申請附圖之據以異議商標三、四前，已有訴外人○○○另案註冊第1462539號「TT MAX」商標、第1474790號「tt max」商標在我國註冊在案，足見「tt max」與「TT」商標可併存註冊而無使相關公眾混淆誤認之虞。然原告所舉另案商標或其圖樣與本件有別，或個案情形與本件不盡相同，審查時之事實及證據態樣等判斷考量因素有所差異，屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，無法執為本件有利之論據。

肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、兩商標有致相關消費者有混淆誤認之虞：

(一)兩商標具高度近似性：參加人之據以異議商標與系爭商標，兩商標均含有外文「TT」，系爭商標「tt max」商標圖樣，由單純外文「tt max」所構成；據以異議商標七「TT面膜」，由外文「TT」右置橫書中文「面膜」所組成，「面膜」為其實際使用之商品名稱，相關消費者會施以較少之注意，故其主要識別部分應為「TT」。據以異議之商標及系爭商標相較，系爭商標或包含據以異議商標之全部文字，或包含其主要部分，均為未經設計之純文字商標，就外觀或讀音上均有共通處，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或市場交易連貫唱呼之際，實易產生系列商標之聯想，應屬構成高度近似之商標。

(二)兩商標指定使用於類似商品：系爭商標與據以異議商標指定使用於化妝品、面霜、潤膚霜、乳液、清潔霜、防皺霜、雪花膏、眼霜、去角質霜、隔離霜、防晒乳、皮膚保養品、美白面膜、身體滋潤霜、胸部營養霜、保濕液、人體用清潔劑、香精油等商品，而與據以異議商標實際使用並著名之面膜商品相較，均為化粧、清潔、美容、氣味相關產品，屬於指定使用於類似之商品。在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯處，倘標示相同或極近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。

二、據以異議商標屬著名商標：據以異議商標為著名商標，參諸兩商標成立高度近似，系爭商標之申請註冊，易使相關消費者對系爭商標表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞，導致消費者誤信系爭商標商品與據以異議商標商品之產製者為同一公司或為關係企業。況現今一般企業之經營，趨向多角化為周知之事實，故系爭商標之註冊，實有致公眾混淆誤認之虞。

三、商標審查個案拘束原則：系爭商標授權人○○○○之代表人○○○之前註冊第1474790號商標權業已部分撤銷確定，而失其效力。縱以相同或近似之系爭商標圖樣重新申請註冊，雖因被告之疏失再准予註冊，惟系爭商標為申請註冊在後之有效商標，其與該等前已失效或部分失效之商標之權利狀態究屬有別，故系爭商標是否有本案異議主張條款之適用，仍應審酌參加人提出之理由及相關事證，進而作成判斷及處分，原告不得以他人前已失效或部分失效商標之申請註冊日，作為本件系爭商標之申請註冊日，進而主張得與據以異議商標併存註冊。

伍、本院得心證之理由：

一、程序事項：按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。行政訴訟法第113條第1至3項分別定有明文。查本件起訴時原告本有陳淑珍、○○○○2人，嗣於訴訟進行中，原告○○○○於109年9月10日之言詞辯論期日，當庭以書狀撤回起訴（見本院卷第219至222頁）。核其撤回部分，無礙於公益之維護，況被告與參加人均同意○○○○之撤回起訴（見本院卷第207頁）。職是，應予准許其撤回上開起訴。

二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。準此，本院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第149至162頁之109年8月21日準備程序筆錄）。

(一)當事人不爭執事項：原告前於106年9月8日以「tt max」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3類「口紅；化粧水；化粧用止汗劑；化粧品；化粧筆；身體乳；乳液；保養品；洗髮乳；香皂；洗衣乳；精油；茶浴包；口氣清新噴劑；動物用化粧品；寵物洗浴乳；空氣芳香劑；浴鹽；護膚品；護唇膏」商品，向被告申請註冊，經被告准列為系爭商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段規定，並於108年10月31日為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服而提起訴願，經濟部嗣於109年3月12日訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。

(二)當事人主要爭執事項：本件當事人爭執，在於系爭商標有無違反商標法第30條第1項第11款前段規定。至系爭商標是否違反商標法第30條第1項第10款與第11款後段規定，均未經原處分與原訴願決定審認，自非本院審理範圍（見本院卷第19至36頁）。準此，本院應審究如後事項：1.據以異議商標是否為著名之商標？2.據以異議商標與系爭商標間，是否構成近似？3.系爭商標有無致相關公眾混淆誤認之虞？

三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款前段規定：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。商標法第30條第1項第11款定有明文。成立商標法第30條第1項第11款前段之不得註冊要件如後：㈠兩商標相同或近似；㈡著名商標或標章之存在；㈢致相關公眾混淆誤認之虞者；㈣有減損識別性或信譽之虞。例外情形，係經該商標或標章之所有人同意申請註冊者。本款為保護著名商標或標章而制定，因著名商標具有較高之知名度，通常易遭他人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護，其分為商標法第30條第1項第11款前段與後段，前段有關致相關公眾混淆誤認之虞者，後段涉及有減損識別性或信譽之虞。準此，系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段之要件如後：

㈠據以異議商標與系爭商標是否相同或近似；㈡據以異議商標是否為著名商標；㈢是否致相關公眾混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項）。

(一)兩商標近似程度高：

1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖主張整體觀察系爭商標「tt max」，其與據以異議商標相較，近似程度不高云云。惟被告與參加人抗辯稱「tt」系爭商標或包含據以異議商標之全部文字，或包含其主要部分，且均為未經設計之純文字商標等語。準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何。

2.系爭商標與據以異議商標相近似：有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之相關消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。在整體觀察原則上，有涉及商標圖樣主要部分，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立。在判斷商標近似時，倘前商標之先天識別性較強，或者因使用而為相關消費者所普遍知悉時，其主要部分易成為相關消費者於交易時辨識來源之重要依據，相關消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，故商標近似之比對，應著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標，給予商品或服務之相關消費者之整體寓目印象（參照最高行政法院100年度判字第722號、103年度判字第99號行政判決）。

⑴兩商標外觀高度近似：所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具有近似性，致產生混淆誤認之虞。查系爭商標由單純外文「tt max」所構成，如附圖所示。而據以異議商標，分別由單純外文「TT」、或外文「TT」右置橫書中文「面膜」所構成，如附圖所示。其中「面膜」為其實際使用之商品名稱，相關消費者會施以較少之注意，故其主要識別部分應為「TT」。相較兩商標之圖樣，可知據以異議商標引人注意之主要識別部分，應為外文「TT」或「tt」，是系爭商標圖樣「TT」為其主要部分。而商標可分主要部分與附屬部分時，判斷商標是否相同或近似，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔。因兩商標主要部分圖樣，均為外文字樣「tt」，其主要部分相同，有使相關消費者混淆誤認之虞。縱兩商標圖樣有「max」文字之差異，其附屬部分不近似，仍屬相當近似之商標。準此，兩商標外觀成立高度近似。

⑵兩商標讀音高度近似：所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查兩商標之主要識別部分，均為外文「tt」，倘以英文連貫唱呼兩商標時，兩商標之主要讀音相同。準此，兩商標成立高度讀音近似。

⑶兩商標觀念高度近似：所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查系爭商標與據以異議商標之主要識別部分，均為單純外文「TT」組成，並無特殊意涵。衡諸我國非英語系國家，觀念上易造成誤會，使相關消費者誤認均為參加人相關品牌。兩商標予人形象一致，整體外觀設計與字型相近似，其客觀呈現之觀念相同或近似，予人寓目印象並無差異。準此，兩商標觀念成立高度近似性。

⑷兩商標圖樣構成高度近似商標：綜上所述，兩商標不論外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，兩者相異甚微，而於異時異地隔離整體與主要部分觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。

(二)據以評定商標非為我國之著名商標：

1.判斷著名商標之因素：本法第30條第1項第11款所規定之著名認定，以申請時為準。所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。商標法第30條第2項與商標法施行細則第31條分別定有明文。著名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後：⑴商標識別性之強弱：⑵相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；⑶商標或標章使用期間、範圍及地域；⑷商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；⑸商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足以反映其使用或被認識之程度；⑹商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；⑺商標或標章之價值；⑻其他足以認定著名商標或標章之因素（參照最高行政法院106年度判字第609號行政判決）。原告主張據以異議商標非為著名商標等語。被告與參加人均抗辯稱據以異議商標為著名商標云云。準此，本院自應審究據以異議商標是否已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉，而為著名商標。參加人應舉證其著名程度為何，此涉及系爭商標是否有違反商標法第30條第1項第11款前段之要件。

2.參加人所舉證據不足證明據以異議商標為著名商標：

⑴僅能說明國外市場之相當銷售金額與認知程度：參加人分別於異議程序與本院訴訟程序期間，提出如後證據，並欲說明據以異議商標為著名商標：①參加人107年9月7日檢送之2009年網路文章（見異議卷第236至243頁），可知相關消費者前於98年間在網路上分享使用「TT面膜」產品之心得；②參加人107年6月8日檢送之104至106年參加人公司開立之大量發票與銷貨憑單（見異議卷第35至156頁）。其中可見「TT玻尿酸Q10純芙棉面膜」、「TT極地雪藻冰舒生物纖維面膜」等字樣，且部分發票金額高達數百萬元。③參加人於107年6月8日檢送之2015年8月之經理人月刊與同年12月31日之財訊雙週刊等媒體報導（見異議卷第157至181頁）。可知「TT面膜」產品於103年至104年間獲得英國美容界奧斯卡獎最佳抗老保養品銀獎，並銷售至英、法、德、日等40國，104年之營業額高達4億，且105年間之CHOC恰女生、FG美妝、女人我最大、台灣VOGUE、BELLA儂儂、經濟日報等報章雜誌刊載有「TT」、「TT面膜」等產品之廣告或介紹報導（見異議卷第157至214頁）；

⑵據以異議商標未達我國相關消費者共知之程度：

①著名商標之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，僅要在我國境內為相關消費者共知者即可，此為註冊主義之例外情事。判斷是否達著名程度，係以國內相關事業或消費者判斷之（參照大法官會議釋字第104號解釋；最高行政法院99年度判字第951號、91年度判字第1674號行政判決）。本院審酌參加人107年9月7日檢送之2009年網路文章可知，僅有十餘名相關消費者前於98年間在網路上表達對「TT面膜」產品之看法，未達我國相關消費者共知之程度。

②參加人雖有提出發票與銷貨憑單為憑，然僅能說明參加人面膜產品在國外市場之相當銷售金額，然相較國外與國內市場之銷售金額，後者僅數百萬元，其與前者104年之營業額4億元，兩者差距甚大。衡諸面膜為大量之消費市場，參加人之TT面膜定價為400元之高價產品，可知參加人於國內市場之銷售金額，尚無相當之市場佔有率，不足證明已達我國相關消費者共知之程度。

③參加人雖提出之報章雜誌報導，然係談論「TT面膜」產品於國外之銷售事實，尤其是法國市場，強調其為征服法國之臺灣面膜；或者論述於外國之得獎紀錄，非於我國銷售或得獎之事實。是參加人無法證明據以異議商標，已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉之事實。縱據以異議商標在海外有相當知名度，然不當然等同已為國內之著名商標。準此，本件無法認定在系爭商標申請註冊時之106年9月8日，據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍認識，而達著名商標之程度。

四、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認兩商標成立高度近似性，然據以異議商標非著名商標，相關消費者未必較熟悉據以異議商標，而有致相關公眾混淆誤認之虞。原處分認定系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段規定，而作成撤銷系爭商標註冊之行政處分，容有未洽。訴願決定予以維持，自有不當。準此，原告就系爭商標之註冊，訴請撤銷原處分與訴願決定之行政處分，為有理由，應予准許。

五、本件無庸審酌部分說明：商標法第30條第1項第11款前段規定之目的，在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者。因本院認據以異議商標非著名商標，是毋庸審酌系爭商標是否有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞。本件事證已明確，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭