智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

洪上校

即被告

號

選任辯護人

陳俊偉律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年12月22日99年度智訴字第18號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第121 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪上校明知附表二至四所示8 首歌曲，係吳東龍自作詞、曲者受讓取得著作財產權後，專屬授權重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利予豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）；再由豪記公司授權瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）將附表二至四所示8 首歌曲（含曲及歌詞）重製為營業用MIDI伴唱產品，且得於臺、澎、金、馬地區散布、出租、授權營業場所公開演出、公開上映使用，並就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」專屬授權重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利（作詞、曲者讓與著作財產權予吳東龍、吳東龍專屬授權豪記公司、豪記公司授權瑞影公司獨家發行及專屬授權、與各該歌曲發行日等情如附表二至四所示），未經瑞影公司之同意或授權，不得意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，亦不得擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權。竟基於意圖出租而擅自重製、出租之犯意，未經瑞影公司之同意或授權，於民國96年間底某日，將點將伴唱機1 台、點歌本1 本及伴唱機控制器1 個，以每月新臺幣（下同）5,500 元之代價出租予黃文慶，擺放於黃文慶所經營位於高雄縣鳳山市○○○路16號之「今朝醉暢飲屋」店內，供不知情之不特定顧客投幣點選演唱，至97年8 月1 日止。於前開出租期間，洪上校於96年11月6 日起至同年12月6 日間某日，利用不知情之成年人以不詳之方式重製灌錄附表二所示之歌曲MIDI檔案於上開伴唱機內，並於上開點歌本內新增「N-063 」藍色歌單；復另行起意，基於意圖出租而擅自重製、出租之犯意，未經瑞影公司之同意或授權，於同年12月7 日起至97年1 月9 日間某日，以前開不詳之方式重製灌錄附表三所示之歌曲MIDI檔案於上開伴唱機內，並於上開點歌本內新增「N4 -065 」藍色歌單；嗣另行起意，基於意圖出租而擅自重製、出租之犯意，未經瑞影公司之同意或授權，於同年1 月10日起至同年8 月1 日間某日，以前開不詳之方式重製灌錄附表四所示之歌曲MIDI檔案於上開伴唱機內，並於上開點歌本內新增「N4-70 」淺藍色歌單；以此方式侵害瑞影公司就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」的音樂著作財產權。嗣於同年8 月1 日20時5 分許，為警持搜索票在上址「今朝醉暢飲屋」執行搜索，並扣得洪上校所有、出租予黃文慶之前開點將伴唱機1 台、點歌本1 本及伴唱機控制器1 個，與黃文慶所有之擴大機1 臺、音響喇叭1 組、電視螢幕1 臺、麥克風2 支（起訴書誤載為1 支）等物而得悉上情。

二、案經瑞影公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第60至64頁之準備程序筆錄、第113 至119 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表一所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。

㈡本案經合法告訴：

⒈被告辯稱：告訴人僅就附表二所示歌曲自96年11月6 日取得專屬授權，另就附表四所示歌曲自97年1 月取得「詞」之專屬授權，是起訴事實所認96年間將附表二至四所示8首歌曲重製於扣案伴唱機內，應為吳東龍或豪記公司有著作財產權，告訴人非犯罪被害人，故本件告訴非合法云云。

⒉按（第1 項）著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，（第3 項）非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用，（第4 項）專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第1項、第3 項、第4 項定有明文。

⒊著作權之授權利用乃著作財產權仍屬於原著作財產權人所有，被授權人僅取得利用之權限，而非變成著作財產權人（最高法院86年度臺非字第64號、86年度臺非字第208 號刑事判決參照）。又著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分：非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更授權第三人（最高法院88年度臺非字第30號刑事判決參照）。至獨家授權，則非專屬授權，僅係著作財產權人於授權他人後，同時負有不得再行授權第三人之義務，並未排除著作財產權人自行行使權利，核與專屬授權係指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人，其亦不得自行行使權利有別（最高法院98年度臺上字第7616號刑事判決參照）。

⒋告訴代理人潘錦松於97年9 月18日、10月24日表明「今朝醉暢飲屋」擅自重製告訴人享有專屬著作權之音樂歌詞、曲（如附表二至四所示），並供不特定顧客消費公開演出等語（見他案警詢卷第19至26頁）。嗣黃文慶於98年10月1 日調解庭供稱係由被告來店裡灌歌等語，告訴人即於同年月19日向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出聲請追加起訴狀，對被告提起著作權法第91條第2 項非法重製罪、第92條非法出租罪之告訴（見偵查卷第1 冊第1 至4 頁）。其後檢察官於起訴書第1 頁「犯罪事實」欄第一項第1 至4 行、原判決第1 頁事實欄第一項第1 至4 行均記載「......8 首歌曲之『詞』，......」。是告訴人雖就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」、「曲」提起告訴，惟檢察官起訴及原審認定之犯罪事實均僅為附表二至四所示8 首歌曲之「詞」。又本院審理時請檢察官、告訴代理人確認起訴範圍究為系爭歌曲原先之音樂著作，抑或以系爭歌曲音樂改作成MIDI之衍生著作？檢察官、告訴代理人均陳明本案係指告訴人被授權之音樂著作等語（見本院卷第121 頁）。

⒌查附表二至四所示8 首歌曲之詞，係吳東龍自作詞、曲者受讓取得著作財產權後，專屬授權重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利予豪記公司；再由豪記公司授權告訴人將附表二至四所示8 首歌曲（含曲及歌詞）重製為營業用MIDI伴唱產品，且得於臺、澎、金、馬地區散布、出租、授權營業場所公開演出、公開上映使用，並就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」專屬授權重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利；而作詞、曲者讓與著作財產權予吳東龍、吳東龍專屬授權豪記公司、豪記公司授權瑞影公司獨家發行及專屬授權、與各該歌曲發行日等情如附表二至四所示，此有著作財產權讓與證明書、授權證明書、獨家發行暨專屬授權證明書附卷可稽（各證據所在卷冊頁碼如附表二至四「著作權證明」欄所示）。至被告、辯護人曾質疑告訴人所陳附表二至四所示8 首歌曲之發行日期（見本院卷第18、67頁），惟於審理程序時就此已不再爭執（見本院卷第119 至120 頁之審判筆錄），附此敘明。

⒍觀諸豪記公司與告訴人就附表二至四所示8 首歌曲所簽訂之獨家發行暨專屬授權證明書（見原審卷第2 冊第52至54頁），第1 段約定係豪記公司授權予告訴人將附表二至四所示8 首歌曲（含曲及歌詞）重製為營業用MIDI伴唱產品，且得於臺、澎、金、馬地區散布、出租、授權營業場所公開演出、公開上映使用；第2 段約定係豪記公司就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」專屬授權重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利予瑞影公司，此觀第2 段第1 行所載「前述授權外，於專屬授權期間內，授權人另就如下表所示歌曲之音樂著作『歌詞部份』，......」文字自明。是以告訴人僅就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」部分為專屬授權，不包含「曲」，即告訴人為「詞」的專屬授權之被授權人，僅得就「詞」部分，依著作權法第37條第4 項規定，在被授權之重製、散布、出租、公開演出、公開上映範圍內，以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為（如提出刑事告訴）。因此，原判決第2 頁理由欄第壹⒉項認定瑞影公司取得專屬授權包含「曲」及「歌詞」，自有未洽。

⒎檢察官起訴之犯罪時間乃被告於96年間擅自重製於扣案伴唱機內，並自同年底某日出租予黃文慶，嗣於97年8 月1日為警查獲（見起訴書第1 頁「犯罪事實」欄第一項第8至17行）。然本院審酌本案卷證後，認定被告先後3 次擅自重製附表二至四所示8 首歌曲於出租予黃文慶之扣案伴唱機內（詳後述），亦即被告係於出租期間，於告訴人先後發行附表二、三、四所示歌曲之後，始先後為擅自重製行為，故被告犯罪時間係於告訴人取得附表二至四所示8首歌曲之「詞」的專屬授權期間。而告訴人於98年10月1日聽聞黃文慶陳述本案由被告灌歌後，隨即於知悉犯人之時起6 個月內，在同年月19日，向高雄地檢署對被告提出著作權法第91條第2 項、第92條之告訴（見偵查卷第1 冊第1 至4 頁），因此，告訴人所提之本案告訴，自屬合法。

㈢本案並無告訴不可分原則之適用：被告辯稱：告訴人已撤回對黃文慶之告訴，基於告訴不可分原則，其撤回效力應及於被告云云。惟查：

⒈按刑事訴訟法第239 條前段所定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。此即所謂告訴不可分原則，因係就共犯部分而言，亦稱為告訴之主觀不可分，以有別於對犯罪事實一部告訴或撤回告訴，所衍生告訴之客觀不可分之問題。告訴之主觀不可分，必各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用。此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度臺上字第3960號刑事判決參照）。

⒉查被告經檢察官起訴其涉犯著作權法第92條第2 項之罪嫌，依同法第100 條前段規定，固屬告訴乃論之罪。然關於黃文慶部分，告訴人雖於99年5 月13日撤回告訴（見他案一審卷第2 冊第164 至165 頁），經臺灣高雄地方法院於同年月19日以98年度易字第1091號判決公訴不受理（見他案一審卷第2 冊第166 至167 頁）。然檢察官就黃文慶部分，係以黃文慶擅自提供扣案之伴唱機予不知情之顧客公開演出系爭8 首歌曲，而侵害告訴人之音樂著作財產權，因認黃文慶涉有同法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌（見他案一審卷第1 冊第3 至5 頁）。而檢察官就被告部分，則以其涉犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，提起公訴。起訴之犯罪事實記載：被告未經告訴人之同意或授權，竟基於意圖出租而擅自以重製及出租之方式侵害他人著作財產權之犯意，利用不知情之人灌錄重製至扣案之伴唱機內，並將之出租與黃文慶，供不知情之不特定顧客投幣點選演唱，以此方式侵害告訴人之音樂著作財產權等情，並未指被告違反著作權法行為與黃文慶間有犯意之聯絡，且被告與黃文慶被訴侵害告訴人著作財產權之犯行各不相同，難認黃文慶為被告被訴意圖出租而擅自重製侵害他人著作財產權罪之共犯，故告訴人對黃文慶撤回告訴，其效力自未及於被告，並無告訴不可分原則之適用。被告此部分抗辯，容有誤會。

二、訊據被告固坦承附表二至四所示8 首歌曲之「詞」係豪記公司專屬授權予告訴人、以每月5,500 元之代價自96年間至97年8 月初出租扣案之伴唱機予黃文慶、於97年8 月1 日為警搜索查扣等情不諱（見本院卷第64至65頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何侵害告訴人著作財產權之犯行，辯稱：被告並無自96年間某日起至97年8 月1 日止重製附表二至四所示8 首歌曲MIDI檔案至扣案伴唱機之行為，扣案伴唱機等係在跳蚤市場所購買，而灌歌需要有特別設備，其無能力，亦無設備可以灌歌云云。

三、惟查：

㈠被告以每月5,500 元之代價，於96年間底某日至97年8 月1日止出租扣案伴唱機、點歌本及伴唱機控制器予黃文慶，擺放於黃文慶所經營位於高雄縣鳳山市○○○路16號之「今朝醉暢飲屋」店內，供不知情之不特定顧客投幣點選演唱，至97年8 月1 日為警查獲止，且扣案伴唱機內有告訴人享有「詞」著作財產權之附表二至四所示8 首歌曲MIDI檔案，惟被告、黃文慶均無取得告訴人之同意或授權乙節，業據被告供承在卷，核與證人黃文慶（見偵查卷第1 冊第17頁，偵查卷第2 冊第14頁，他案一審卷第2 冊第154 頁）、證人即告訴代理人馮久媛於偵查中證述綦詳（見偵查卷第2 冊第26頁），並有潘錦松出具之搜索扣押筆錄、現場查獲照片、蒐證照片附卷（見他案警詢卷第27、29至34、39至44頁）、及點將伴唱機1 台、點歌本1 本、伴唱機控制器1 個、擴大機1 臺、音響喇叭1 組、電視螢幕1 臺、麥克風2 支扣案可稽。

㈡至辯護人於本院審理時辯稱：扣案之伴唱機內系爭8 首歌曲MIDI檔案與告訴人MIDI檔案並不相同，不符合重製之認定云云。惟按著作權法第3 條第1 項第5 款前段規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。」查告訴人經豪記公司授權將附表二至四所示8 首歌曲（含曲及歌詞）重製為營業用MIDI伴唱產品，且得於臺、澎、金、馬地區散布、出租、授權營業場所公開演出、公開上映使用，並就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」專屬授權重製、散布、出租、公開演出、公開上映等權利，已於前述。又扣案伴唱機內儲存有附表二至四所示8 首歌曲MIDI檔案，此有印有附表二至四所示8 首歌曲之點歌本扣案可稽，並為被告、辯護人所不爭執（見本院卷第121 、123 頁之審判筆錄）。而檢察官、告訴代理人於本院審理時即已陳明本案係以告訴人被授權之音樂著作（即豪記公司專屬授權之附表二至四所示8 首歌曲之「詞」）為起訴、告訴範圍（見本院卷第121 頁），因此，即使告訴人就所製作之歌曲MIDI檔案另享有衍生著作之著作財產權，且扣案伴唱機內附表二至四所示8 首歌曲之MIDI檔案與告訴人之MIDI檔案不同，亦無礙於告訴人就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」所享有之重製權，扣案伴唱機內既有未經告訴人同意或授權之附表二至四所示8 首歌曲，即屬重製權之侵害。故辯護人此部分抗辯，要無足取。

㈢附表二至四所示8 首歌曲之發行日，如附表二至四之「歌曲發行日」欄所示，此經告訴人陳明在卷（本院卷第81頁），並為被告、辯護人於本院審理時所不爭執（見本院卷第119至120 頁之審判筆錄）。又扣案點歌本係隨同扣案伴唱機、伴唱機控制器一併出租予黃文慶使用，經本院當庭勘驗該點歌本，附表四所示之歌曲在「N4-70 」淺藍色歌單，附表三所示之歌曲在「N4-065」藍色歌單，附表二所示之歌曲在「N-063 」藍色歌單；上開歌單均位於該點歌本前面，其上並未註明有任何編著字樣之說明，與原先印製之點歌本內頁印有「點將家多媒體點歌目錄」字樣不符，顯係後來始加入之點歌頁（見本院卷第117 至118 頁之審判筆錄）。而附表二、三、四所示歌曲係分別於96年11月、12月及97年1 月對外發行，參以附表二、三、四所示歌曲係分別位於扣案點歌本前面之3 頁新增歌單，可推知附表二至四所示8 首歌曲係被告於告訴人逐月發行歌曲MIDI檔案後，始分3 次重製灌錄於扣案伴唱機，並新增上開3 張歌單於扣案點歌本內。因此，附表二所示之歌曲MIDI檔案係於96年11月6 日起至同年12月6 日間某日重製灌錄於扣案伴唱機內，並於扣案點歌本內新增「N-063 」藍色歌單；附表三所示之歌曲MIDI檔案係於同年12月7 日起至97年1 月9 日間某日重製灌錄於扣案伴唱機內，並於扣案點歌本內新增「N4-065」藍色歌單；附表四所示之歌曲MIDI檔案係於同年1 月10日起至同年8 月1 日間某日重製灌錄於扣案伴唱機內，並於扣案點歌本內新增「N4-70 」淺藍色歌單。

㈣證人黃文慶於偵查中證稱：被告每個月5 日或10日會來收錢，如果客人反應要新歌，會通知被告，如果機器壞掉也是通知被告來維修乙節（見偵查卷第1 冊第17頁，偵查卷第2 冊第14頁），核與證人鍾其鳳於偵查中證稱：被告有來今朝醉暢飲屋修理伴唱機，知道被告有將歌本收回並補充歌單，機器壞掉會通知被告前來修理等語（見偵查卷第2 冊第13頁）相符，足見被告於出租扣案伴唱機予黃文慶後，負責灌錄新歌及維修機器，且於新歌發行時，被告即應黃文慶之要求而重製灌錄新歌，應認被告意圖出租而擅自重製附表二至四所示8 首歌曲、進而出租之，係基於不同之各別犯意，而非單一之集合犯意。

㈤被告雖辯稱於跳蚤市場購得扣案伴唱機時，其內即有歌曲，伴唱機內的歌曲及點歌本都是我同時購買的，之後新增歌曲云云（見本院卷第113 、122 至123 頁之審判筆錄）。然如前所述，證人黃文慶、鍾其鳳已於偵查中證稱於承租扣案伴唱機、點歌本及伴唱機控制器期間，係由被告負責灌錄新歌、補充歌單及維修機器等事務，黃文慶並無主動灌錄新歌之動機，否則其何須每月支付被告5,500 元之租金，並固定向被告反應新歌之需求？縱使被告係於96年間即向他人買受扣案伴唱機、點歌本及伴唱機控制器，嗣於同年底出租予黃文慶，惟附表二至四所示8 首歌曲係分別於96年11月、12月及97年1 月始對外發行，已於前述，實無可能於被告96年間買受時即儲存於扣案伴唱機內。

㈥被告復辯稱於出租黃文慶後，若有故障問題，即請跳蚤市場的老闆，更換或修理，伊完全並不清楚新增歌曲云云。然附表二至四所示8 首歌曲係分別3 次重製灌錄並新增歌單，已於前述，依被告所辯，係於告訴人每發行歌曲MIDI檔案時，伴唱機即發生故障，被告即將之送修或換新機器，該跳蚤市場的老闆即交付內有當月新歌之伴唱機，此種情形連續發生3 次，顯有悖於常情。況證人鍾其鳳證稱：被告有將歌本收回並補充歌單等語（見偵查卷第2 冊第13頁），而伴唱機送修或換新，扣案點歌本理應無需一併送修，此觀被告自承：若點歌機故障，就拿到跳蚤市場再去交換等語（見本院卷第66 頁 之準備程序筆錄），則何以該點歌本內有上揭3 張新增歌單？亦徵扣案點歌本內新增歌單確為被告所增補。如謂被告係於告訴人在97年1 月發行附表四所示之歌曲後始將伴唱機送修或換新，該跳蚤市場的老闆即交予扣案伴唱機，惟扣案點歌本既未隨同送修或換新，何以其內有上揭3 張新增歌單？被告又辯稱可能係其他客人自行灌錄新歌云云，然顧客至黃文慶所經營之今朝醉暢飲屋消費，既已付費，本期待黃文慶提供歌曲點播歡唱，豈有可能甘冒刑責自行於店內伴唱機灌錄新歌，並提供新增歌單？

㈦被告另辯稱：伊無能力、設備可灌歌云云，惟證人黃文慶、鍾其鳳業已證稱於黃文慶向被告承租扣案伴唱機期間，被告負責灌錄新歌、補充歌單及維修機器等事務，即使被告所辯其本人無能力灌錄歌取云云屬實，應是利用他人以不詳之方式重製灌錄附表二至四所示8 首歌曲，因無證據證明該他人明知其所為重製灌錄行為違反著作權法，應認該他人並不知情。故被告利用不知情之成年人以不詳之方式重製灌錄附表二至四所示之8 首歌曲MIDI檔案於上開伴唱機內，是其此部分抗辯自不足採。

㈧綜上所述，被告於出租扣案伴唱機予黃文慶期間，分別3 次擅自重製灌錄附表二至四所示8 首歌曲於該伴唱機內，而侵害告訴人之著作財產權。被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告行為後，雖著作權法分別於98年5 月13日增訂第六章之一章名及第90條之4 至第90條之12條文，並修正第3 條條文，並於99年2 月10日修正第37條、第53條、第五章章名、第81條及第82條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。

㈡核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而重製侵害著作財產權罪產權罪。而被告係意圖出租扣案伴唱機及其內歌曲，始為擅自重製之行為，故其擅自出租之低度行為，為意圖出租而重製之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之成年人擅自重製灌錄附表二至四所示之歌曲MIDI檔案於扣案伴唱機內，應成立間接正犯。

㈢就附表二、四所示之非法重製歌曲，被告係分別於96年11月6 日起至同年12月6 日間某日、97年1 月10日起至同年8 月1 日間某日重製灌錄，各係以單一之重製決意，於密切接近之時間、同地接續實施侵害著作財產權之數行為。而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而各構成接續犯。

㈣被告之附表二、四所示之犯行，係各以一擅自重製灌錄行為同時侵害告訴人就附表二、四所示各該歌曲之「詞」音樂著作之著作財產權，應各成立想像競合犯。

㈤按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而本案除擅自灌錄附表二、四歌曲彼此間之關係係屬接續犯外，就被告於附表二、三、四所示歌曲發行後，分別擅自灌錄附表二、三、四所示歌曲之犯行，雖同為重製灌錄於伴唱機內之行為，然觀諸被告擅自重製灌錄歌曲，係於告訴人各自發行附表二、三、四歌曲之後，在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。故檢察官及原審認定成立集合犯、辯護人辯稱成立接續犯云云，均有未洽。而本院業已當庭告知被告（見本院卷第59、113 頁之準備程序筆錄、審判筆錄）。

㈥被告分別於96年11月6 日起至同年12月6 日間某日擅自重製灌錄附表二所示之歌曲MIDI檔案；於同年12月7 日起至97年1 月9 日間某日擅自重製灌錄附表三所示之歌曲MIDI檔案；於同年1 月10日起至同年8 月1 日間某日擅自重製灌錄附表四所示之歌曲MIDI檔案。檢察官認被告基於1 個營業之犯意，於96年間將其以不詳之方式取得附表二至四所示8 首歌曲，反覆灌錄重製至扣案伴唱機內，並自同年底某日，將之出租予黃文慶，惟此部分事實認定尚屬有誤，已於前述，應予更正，附此敘明。

㈦告訴人僅就附表二至四所示8 首歌曲之「詞」部分為專屬授權，檢察官起訴之犯罪事實僅為附表二至四所示8 首歌曲之「詞」，原審未予詳查，逕認告訴人取得專屬授權包含「曲」及「歌詞」，且遽認被告所為成立著作權法第91條第2 項之罪之集合犯，以一罪處斷，未分論併罰，且漏論想像競合犯，顯有違誤。檢察官及被告上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈧爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且遭查獲之伴唱機僅1 台，其內擅自重製灌錄歌曲之數量為8 首，出租予黃文慶供不特定之顧客點唱數個月，且被告犯後否認犯罪，態度不佳，亦未與告訴人達成和解，等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈨沒收：

⒈扣案之點將伴唱機1 台、點歌本1 本及伴唱機控制器1 個，均屬被告所有，供犯著作權法第91條第2 項之罪所用之物，爰依同法第98條前段規定，併予宣告沒收。

⒉被告於96年11月6 日起至同年12月6 日間某日擅自重製灌錄附表二所示之歌曲MIDI檔案，並新增「N-063 」藍色歌單，故扣案之點將伴唱機1 台、點歌本1 本（含「N-063」藍色歌單）及伴唱機控制器1 個與此部分之犯罪事實相關；再於同年12月7 日起至97年1 月9 日間某日擅自重製灌錄附表三所示之歌曲MIDI檔案，並新增「N4-065」藍色歌單，故扣案之點將伴唱機1 台、點歌本1 本（含「N4-065」藍色歌單）及伴唱機控制器1 個與此部分之犯罪事實相關；復於同年1 月10日起至同年8 月1 日間某日擅自重製灌錄附表四所示之歌曲MIDI檔案，並新增「N4-70 」淺藍色歌單，故扣案之點將伴唱機1 台、點歌本1 本（含「N4-70 」淺藍色歌單）及伴唱機控制器1 個與此部分之犯罪事實相關。因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之（最高法院98年度臺上字第2651號刑事判決參照），且上開各應沒收之物並依刑法第51條第9 款規定併執行之。

⒊至扣案之擴大機1 臺、音響喇叭1 組、電視螢幕1 臺、麥克風2 支，為黃文慶所有，無證據證明與被告意圖出租而擅自重製、出租侵害他人著作財產權之犯行有涉，均無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第98條前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官毛有增到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭