智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

巫宜樺

選任辯護人

李國盛律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第173 號，中華民國101 年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵緝字第00136 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、巫宜樺前曾於民國95年間因犯輸入偽藥罪，經臺灣板橋地方法院於95年9 月7 日以95年度訴字第1539號判處有期徒刑1年，緩刑3 年，於95年10月11日確定（尚不構成累犯）。

二、巫宜樺猶不知慎行，其明知VIAGRA（威而鋼）係美商輝瑞大藥廠、美商輝瑞產品公司（以下簡稱輝瑞公司）所生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」、威而鋼藥錠之立體商標等，係經上開公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（上開商標名稱、註冊證號、商標權專用期間及商標權人等詳如附表），未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。①巫宜樺亦明知其於97年3 、4 月間前某日，以不詳方式所取得之威而鋼藥品，係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經上開商標權人同意，即於藥品、包裝之同一商品上，使用相同於附表所示之註冊商標；詎巫宜樺竟意圖營利，未經商標權人同意，基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於97年3 、4 月間某日，在位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段161 號7 樓之2 處之「尚品展業有限公司」處，以1 瓶（內含30錠）新臺幣（下同）2800元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含30錠）予廖萬得以牟利。②巫宜樺又另行起意，並基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於98年1 月至6 月間某日，在位於新竹縣竹北市○○路之「上嘉情趣精品店」處，以1 瓶（內含30錠）2800元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含30錠）予廖萬得以牟利。③巫宜樺又另行起意，並基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於98年12月31日前之同年某日，接獲廖萬得所撥打欲訂購上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」內容之電話後，即以2 瓶（每瓶各內含30錠）5000元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」2 瓶予廖萬得，並將該2 瓶仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」送至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路○○○路76號其中一處之「上嘉情趣精品店」而交付予廖萬得，藉以牟利。④巫宜樺又另行起意，並基於販賣仿冒商標商品之偽藥之犯意，於99年2 月間某日，接獲廖萬得所撥打欲訂購上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」內容之電話後，即以2 瓶（每瓶各內含30錠）5000元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」2 瓶予廖萬得，並責由不詳姓名年籍之女子將該2 瓶仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」送至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路76號之「上嘉情趣精品店」處而交付予廖萬得，藉以牟利。

三、嗣因美商輝瑞公司委託法律事務所派員於98年12月31日至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路76號之前揭「上嘉情趣精品店」處，向廖萬得購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含30錠），並送往臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，發現與輝瑞公司所製造之「威而鋼」藥品真品不同。美商輝瑞公司再於99年5 月8 日派員前往廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」，向廖萬得購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」10顆（散裝）後，乃向法務部調查局新竹縣調查站提出告訴。經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站調查員持新竹地方法院所核發之搜索票，於99年6 月15日11時許至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路76號之前揭「上嘉情趣精品店」處實施搜索，扣得仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含10錠）、營業紀錄表1 份及巫宜樺之名片1 張等物，因而循線查悉上情。

四、案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦定有明文。經查證人廖萬得於警詢及偵訊時之證述，暨卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院卷第109 頁）；而本院審酌該等證人證述等作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告巫宜樺對於上揭事實均承不諱，核與證人廖萬得於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符（見第1289號他字卷第44至47、55、56頁、原審100 年度訴字第173 號卷第66至73頁）；並有①美商輝瑞公司委託法律事務所派員於98年12月31日至廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路76號之前揭「上嘉情趣精品店」處，向廖萬得購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含30錠），②美商輝瑞公司於99年5 月8 日派員前往廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」，向廖萬得購得上揭仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」10顆（散裝），③新竹縣調查站調查員於99年6 月15日11時許至證人廖萬得所經營位於新竹縣竹北市○○路76號處之前揭「上嘉情趣精品店」實施搜索，扣得仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含10錠）、營業紀錄表1 份及被告巫宜樺之名片1 張等物，及新竹縣調查站執行搜索現場勘查報告2 份、原審99年度聲搜字第453 號搜索票2 份、法務部調查局新竹縣調查站搜索扣押筆錄1 份、扣押物品收據1 份及扣押物品目錄表1 份等在卷足憑（見99他字第1289號卷第34至39、51至54 頁 ）。足認被告前揭出於任意性自白與卷附客觀事證相符，堪以憑信。

㈡查如附表各該編號所示「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及威而鋼藥錠之立體商標等商標，分別係美商輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內等情，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本3 份、中華民國商標註冊證影本1 份、行政院衛生署藥品許可證影本1 份、衛生署藥品許可網頁列印資料1 份、「上嘉情趣精品店」照片2 幀附卷可按（見99他字第1289號卷第9 至16頁）。而本案告訴人美商輝瑞公司派員向證人廖萬得所購得之藥品及法務部調查局新竹縣調查站於上揭時地實施搜索時所扣得藥品均是相同之藥品，且該藥品之藥瓶及藥錠上，確未經上開商標權人之同意或授權製造，而於同一商品，使用上開相同之商標等情，復經證人廖萬得於警詢時證述：（【「扣押物編號1 —1 仿冒威而鋼10顆含空罐】該威而鋼偽藥是否與你前述98 年12 月31日、99年5 月8 日等2 個日期出售之威而鋼偽藥相同？）（經詳視後作答）是的。（【提示100mg ／30錠瓶裝「威而鋼／VIAGRA」藥品1 瓶翻拍相片影本】該相片影本中之威而鋼偽藥是否跟你店裡販售的仿冒美商輝瑞產品公司威而鋼偽藥包裝相同？）（經詳視後作答）是的，提示之相片與我店裡所販售之威而鋼藥品包裝相同。巫宜樺所賣給我的威而鋼是30錠白色瓶裝包裝，包裝紙上有載明「Viagra」、「100mg 」、「Pfizer Labs 」、「MADE IN USA 」等字樣及「pfizer」公司圖樣等語甚詳（見99他字第1289號卷第45至47頁），且有收據1 份、藥瓶照片2 幀、藥品照片2幀及「上嘉情趣精品店」照片1 幀等在卷可佐（見99他字第1289 號 卷第17至19頁），堪認告訴人美商輝瑞公司在證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」購得之藥品及法務部調查局新竹縣調查站在上開「上嘉情趣精品店」所查扣之藥品，均係仿冒商標之商品無訛。

㈢再者，告訴人美商輝瑞公司派員於98年12月31日至證人廖萬得所經營上開「上嘉情趣精品店」所購得之「威而鋼」1 瓶，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果：樣品編號UB／210 ／20567 （紅色圖譜）與威而鋼真品圖譜（紫色圖譜）經由FTIR比對，發現樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜（400 ～4000cm—1 ）與放大分析圖譜（400～1700cm—1 ）之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品和威而鋼真品為不同產品等情，亦有藥品「威而鋼」之真品包裝辨識資料、新聞相關資料、偽藥可能包裝資料、臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室於99年3 月12日所出具之檢驗報告（報告編號UB／210 ／20567 ）1 份等在卷足參（見99他字第1289號卷第20至31頁）。而按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者；二、所含有效成分之名稱，與核准不符者；三、將他人產品抽換或摻雜者；四、塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第20條定有明文。查本件告訴人美商輝瑞公司派員至證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」所購得之「威而鋼」2 瓶，及法務部調查局新竹縣調查站調查員在上址搜索扣案之「威而鋼」1 瓶等藥品，均為證人廖萬得向被告所購得之相同藥品，且經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗鑑定結果，認其中1 瓶藥品，並非告訴人美商輝瑞公司所生產製造，亦未經衛生署核准在我國製造、銷售之威而鋼藥品真品，是上開扣案之「威而鋼」3 瓶（分別內含10錠、10錠及30錠），顯均係未經核准、擅自製造之偽藥至明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告巫宜樺販賣仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查被告行為時應適用之法律之92年8月25日之商標法，嗣被告行為後商標法於100 年6 月29日修正，並於101 年7 月1 日施行，原修正前商標法第82條之規定移置於修正後商標法第97條之規定下，並未較修正前之商標法對於被告較為有利，自應適用修正前即被告行為時之商標法。

㈡核被告巫宜樺所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告分別於①97年3 、4 月間、②98年1 至6 月間某日、③98年12月31日前之同年某日及④99年2 月間某日販賣上揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥，係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪及販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪處斷。又公訴意旨雖認被告第3 次係於98年6 月至99年1 月間，在位於新竹縣竹北市○○路之「上嘉情趣精品店」販賣前揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥3 瓶予證人廖萬得等語（見原審100 年度訴字第173 號卷第72頁背面），然依證人廖萬得於警詢及偵訊時所證述前開內容可知，被告販賣上開仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥2 瓶予證人廖萬得之時間為98年12 月31日前之同年間某日；被告並將該仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥送至證人廖萬得所經營前揭「上嘉情趣精品店」處等情，已如前述，是以公訴意旨此部分所述尚有未洽，附此敘明。又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰，此為最高法院97年度臺上字第34 41 號判決意旨足資參照。查被告係分別於①97年3 、4 月間、②98年1 至6 月間某日、③98年12月31日前之同年某日及④99年2 月間某日販賣上揭仿冒商標商品「威而鋼」偽藥予證人廖萬得，是以時間上已難認有密接性，且均係證人廖萬得主動分別至被告販售商品之上揭「尚品展業有限公司」處購買或撥打電話予被告而購買，是以難認被告初始主觀上即具有要反覆、包括的販賣上揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥予證人廖萬得之集合犯意至明，應認尚非集合犯。從而被告所犯販賣偽藥4 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。至公訴意旨認被告上開各次販賣偽藥之行為屬於集合犯，應論以一罪乙節，容有誤會。

三、撤銷改判（即原判決諭知被告被訴於98年1 月至6 月間某日違反藥事法犯行無罪）部分：

㈠原審就被告被訴於98年1 月至6 月間某日，在位於新竹縣竹北市○○路之「上嘉情趣精品店」處，以1 瓶（內含30錠）2800元之價格，販賣仿冒商標商品之偽藥「威而鋼」1 瓶（內含30錠）予廖萬得以牟利之犯行，為無罪之諭知，固非無見。惟查被告巫宜樺於本院審理中已坦承前揭犯行，核與證人廖萬得所證述：我向被告買過「威而鋼」偽藥總共4 次，第1 次買1 瓶，第2 次買1 瓶，第3 次買2 瓶，最後1 次買2 瓶等語相符（見第1289號他字卷第44、45、55、56頁、原審100 年度訴字第17號卷第66 至73 頁），事證明確，應予依法論科，原審就被告此部分之犯行為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有如事實欄所述違反藥事法之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份等在卷足稽，其為圖不法私利，再度違反藥事法之規定販賣偽藥予他人，對他人身體健康可能造成危害，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，破壞商標權人之信譽及獲取各該權利人應得之利益，對於各該權利人之權益造成損害，復影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、所得利益、智識程度，暨其於原審雖否認部分犯行，然於本院審理即已坦承全部犯行，尚知悔悟等一切情狀，就前開撤銷改判部分諭知有期徒刑3 月。

㈢按修正前商標法第83條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」本件扣案仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥1 瓶（含包裝瓶罐）（內含30錠）及「威而鋼」偽藥10顆（散裝）（內含30錠）分別係證人廖萬得於98年12月31日前之同年某日向被告所購得及於99年2 月間向被告所購得，而分別經告訴人美商輝瑞公司於98年12月31日及99年5 月8 日派員至證人廖萬得所經營上揭「上嘉情趣精品店」所購得；又另1 瓶「威而鋼」偽藥（含包裝瓶罐）（內含10錠）係法務部調查局新竹縣調查站調查員於99年6月15日查獲之偽藥及包裝空瓶，以上均屬被告犯修正前商標法第82條所販賣之仿冒商標商品，不論是否屬於被告所有，本應依同法第83條規定宣告沒收，惟上揭仿冒商標商品之「威而鋼」偽藥等，均經新竹地方法院於證人廖萬得所涉犯違反藥事法案件中諭知沒收，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行完畢沒收等情，有原審99年度審訴字第805 號刑事判決1 份在卷足稽，並經本院調閱臺灣新竹地方法院檢察署100 年度執從字第299 號卷全卷核閱屬實，爰不予以宣告沒收。又扣案之營業紀錄表1 份，並非被告巫宜樺所有，且非供被告巫宜樺為上揭犯行時所用、所得或預備之物；又扣案被告之名片1 張，雖屬被告犯罪所用之物，然業經交予證人廖萬得而非被告所有之物，且均非違禁物，原均不予宣告沒收之，附此敘明。

四、維持原判決（即上訴意旨指摘原判決量刑過輕）部分：

㈠公訴人此部分上訴意旨略以：被告巫宜樺前曾於95年間因犯輸入與販賣偽藥罪，經台灣板橋地方法院於95年9 月7 日以95年度訴字第1539號判處有期徒刑一年，此次再犯，已無何可憫恕或寬待之情狀，又證人廖萬得向被告購買偽藥，於偵查與審理中均坦認不諱，並配合追查上游，嗣經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第805 號判決有期徒刑8 月，而被告為證人廖萬得之上游，且矢口否認其犯行，竟僅遭各判決有期徒刑3 月，應執行有期徒刑6 月，顯然輕重失衡而有不當等語。

㈡上開事實欄二①、③、④即原審判決有罪部分，原審同上認定，依據刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，修正前商標法第82條，刑法第11條前段、第55條前段、第51條第5 款等規定，並審酌被告前有如事實欄所述違反藥事法之前科紀錄，其為圖不法私利，再度違反藥事法之規定販賣偽藥予他人，對他人身體健康可能造成危害，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，破壞商標權人之信譽及獲取各該權利人應得之利益，對於各該權利人之權益造成損害，復影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、所得利益、智識程度，暨其犯後一再否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處有期徒刑各3 月，並定其應執行之刑為6 月，經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。公訴人上訴意旨雖以原審量刑過輕為由提起上訴，惟法院就此部分犯行業已為明白之論斷，而量刑之輕重乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審量刑時既已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過輕。再者，被告係受僱於他人所經營之情趣用品店，因不知實際經營者為何人致無法供出販源，且經本院審理坦承犯行後，所定應執行之刑即與證人廖萬得相同，亦難因證人廖萬得係向被告購買偽藥且供出販源，而受8 個月有期徒刑之宣告，即認定原審量刑過輕。核公訴人此部分之上訴難認為有理由，應予駁回。

五、被告巫宜樺前開上訴駁回部分所處之刑，與明知為偽藥而販賣經撤銷無罪改判有罪部分所處之有期徒刑3 月，應執行有期徒刑8 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，修正前商標法第82條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條前段、第51 條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭