智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決

上訴人

美商微軟公司（Microsoft Corp.）

代表人

Benjamin O. Orndorff

訴訟代理人

陳瓊英律師

訴訟代理人

藍孟真律師

訴訟代理人

馬蕙蘭

被上訴人

郭建興

上列當事人間因被上訴人刑事違反著作權法等之附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣新竹地方法院中華民國101 年1 月30 日100年度智附民字第3 號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：

⒈我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民國100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。

⒉本件涉訟之當事人，上訴人美商微軟公司（下稱微軟公司）為依美國法律設立之法人，其營業處所在美國；被上訴人則為中華民國人民，其住所在我國。另本件依上訴人所起訴之事實，係主張被上訴人於我國有侵害上訴人商標權及著作財產權之行為，應負損害賠償之責任。是以本件就人的部分具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外因素），本件所涉及者，核其性質屬於商標權及著作權民事事件，且上訴人業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件，且我國法院對之有國際裁判管轄權。

⒊上訴人微軟公司就附表一所示之商標享有商標權，就附表

二、三所示之著作，享有著作財產權，上訴人就上開著作享有著作權，有其所提出之「XBOX 360 Development Kit」程式碼著作權證明文件附卷可稽（見原審卷第30頁），為被上訴人所不爭執。而依商標法、著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事訴訟事件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3 條第1款 、智慧財產案件審理法第7 條規定參照），故本院得就本案為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。

㈡準據法之選定：

⒈上訴人提起本件附帶民事訴訟，主張被上訴人侵害其商標權及著作財產權等語，而依臺灣新竹地方法院100 年度智訴字第2 號、本院101 年度刑智上訴字第26號刑事判決（下稱本件刑事訴訟判決）所認定之事實，被上訴人之侵權期間自98年年初起至99年1 月13日遭搜索查獲為止。是以本件涉外民事，在涉外民事法律適用法100 年5 月26 日修正施行前發生，依自是日開始施行之涉外民事法律適用法第62條本文規定，本件應適用依施行前之規定以定準據法。

⒉按（第1 項）關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；（第2項）侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，100 年5 月26日修正施行前之涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。

⒊查上訴人所主張被上訴人之侵害商標權及著作財產權行為，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際商標權、著作權法制，均認屬與商標權、著作權相關之侵權法律關係。而上訴人主張本件侵權行為係發生在我國境內，且上訴人所為損害賠償及登載判決書之請求，亦為我國商標法及著作權法所認許。是以依100 年5 月26日修正施行前之涉外民事法律適用法第9 條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。

二、上訴人於原審起訴主張：如附表一所示之4 種商標圖樣係上訴人申請註冊登記取得商標專用權之商標圖樣，並均指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、卡匣等商品上，且現仍在商標專用期限，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，或明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列；又如附表三所示之光碟內之遊戲軟體均含有上訴人所創作、可對應置入「XBOX 360」遊戲主機平臺執行之開發套件「XBOX Development Kit」電腦程式，屬上訴人享有著作權並受中華民國著作權法保護之電腦程式著作，其中如附表二所示之光碟內共22款遊戲屬上訴人享有著作權並受中華民國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作。詎被上訴人竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及擅自以移轉所有權之方法散布侵害著作財產權之重製光碟、販賣仿冒商標商品之犯意，未經上訴人之同意或授權，自民國98年年初起至99年1 月13日為警查獲時止，在被上訴人開設之「建兔電玩量販店」內，反覆、密接以電腦上網連線至www.gamedisc.cc 網站（經以全球WHOIS 查詢，該網域名稱註冊登記於中國大陸地區）向真實姓名年籍不詳者，以每片新臺幣（下同）50元至70元不等之價格購得未經上訴人授權使用商標及著作財產權之仿冒遊戲光碟片後，自行在其所承租之新竹市○區○○○路26號3 樓305 室套房內，以COMPRO牌之1 對7 光碟拷貝機燒錄上開仿冒遊戲光碟片，並以HP牌Photosmart C5380相片多功能事務機（未扣案）列印與上訴人享有商標權之上開商標圖樣相同之光碟封面後，將其所購得之遊戲種類整理成目錄儲存於電腦中置於店內，供不特定顧客挑選，再依顧客挑選結果，自上址套房內拿取其所重製之盜版遊戲光碟交給顧客，而反覆、密接以每片90元至150 元不等之價格出售盜版光碟，嗣於99年1 月13日為警查扣前揭盜版遊戲光碟1,241 片，其零售單價依上訴人網站所公布之建議售價為美金19.99 元至49.99 元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合新臺幣1,120 元，足以生損害於上訴人之著作財產權、商標權，爰依著作權法第88條第3 項、商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第66條第3 項等規定，依侵權行為法律關係，訴請被上訴人損害賠償。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人29,680,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息。㈡被上訴人應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。㈢被上訴人應負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長25 公 分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。㈣第1 項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行等語。

三、被上訴人則以：其坦承有如刑事判決認定之違反著作權法、商標法事實，其雖願賠償上訴人並刊登判決及道歉啟事，惟因上訴人請求金額及刊登費用過高，其無力負擔等語，資為抗辯。

四、原審判決被上訴人應給付上訴人932,000 元及自100 年1 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長14公分、寬5 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版1 日，並負擔費用，將如附件一所載之道歉啟事，以長14公分、寬5 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版1 日，並就命金錢給付部分准許假執行，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其請求金錢給付敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄，2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人28,748,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。是以，上訴人就其請求被上訴人負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄如附件一所載之道歉啟事登報一部敗訴部分，未據上訴而告確定。另上訴人補稱略以：

㈠關於著作權部分：

⒈查被上訴人非法重製載有上訴人遊戲軟體之光碟，並在其開設之「建兔電玩量販店」內提供遊戲目錄，供不特定顧客挑選，以此方式侵害原告著作權。由於被上訴人係以販售電玩遊戲及其週邊設備為業，事實上自難以估計被上訴人之消費客群，且拷貝軟體僅需數分鐘即可輕易完成，被上訴人將盜版軟體散布在外流通後，其購買者再以之拷貝於其他光碟之情事，勢將難以避免。依原判決認定之事實，本案遭查扣之XBOX 360盜版光碟多達1,739 片，數量龐大，且被上訴人自98年年初起即開始非法重製盜版遊戲光碟銷售，至99年1 月13日為警查獲止，期間長達1 年，此段期間內究竟造成多少非法軟體流通在外，實難估計，故上訴人難以證明損害額自明。

⒉雖原判決肯認上訴人難以證明損害額之主張，而依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額，惟原審卻僅以每一遊戲軟體著作權3 萬元，而就XBOX Development Kit僅以10萬元酌定損害賠償額，實未審慎考量查扣光碟數量及非法重製散布流通在外之光碟數量對上訴人造成之損害，其酌定之損害賠償額誠屬過低。

㈡關於商標權部分：

⒈本案遭查扣之盜版光碟中，其上有使用上訴人商標者共計1,235 片，惟原判決卻僅以零售單價之600 倍酌定損害賠償額，顯然未慮及查扣數量及在外流通散布之盜版光碟數量，爰請求鈞院依商標法第63條所定最高之1,500 倍計算賠償金額。

⒉依據國際品牌顧問公司Interbrand公布之報告，上訴人之商標價值高達美金590 億元左右，原判決僅酌定10萬元為商譽損失之損害賠償金額，實屬過低，衡酌本件被上訴人侵害數量、時間與上訴人商標之價值，爰請求被上訴人給付100 萬元作為商譽損失之賠償。

五、被上訴人就其敗訴部分（即原判決主文第1 項、第2 項、第3 項）未聲明不服，故該部分亦已告確定，其於本院答辯聲明駁回上訴，辯稱原審判決已合情合理，惟依其在刑事訴訟之陳述，承認就上訴人商標權及著作權有侵權行為。

六、得心證之理由：

㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及擅自以移轉所有權之方法散布侵害著作財產權之重製光碟、販賣仿冒商標商品之犯意，於上開時、地，販賣盜版遊戲光碟予不特定之顧客，而侵害上訴人之著作權及商標權等情，業據原審法院以100 年度智訴字第2 號刑事判決處被上訴人犯著作權法第91條第3 項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑6 月，又犯著作權法第96條之1 之違法為公眾提供破解防盜拷措施之設備罪，科罰金17萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1,000 元折算1 日，經檢察官就著作權法第91條第3 項部分上訴，經本院審理以101 年度刑智上訴字第26號刑事判決就被上訴人郭建興犯著作權法第91條第3 項之侵害著作財產權罪，改判處有期徒刑6 月，併科罰金50萬元，有期徒刑如易科罰金，以1,000 元折算1 日，併科罰金部分如易服勞役，以3,000 元折算1 日在案，有該等刑事判決書在卷可稽。因此，被上訴人確有故意侵害上訴人如附表一所示之商標權及附表二、三所示之著作財產權。

㈡本件應適用之法律規範：本件刑事訴訟判決及上訴人之主張均認被上訴人於98年年初起至99年1 月13日遭查獲止侵害上訴人之商標權及著作財產權，是以有關上訴人就附表一所示之商標權及附表二、三所示之著作財產權受侵害之請求，應以當時有效之92年5 月28日修正公布之商標法及98年5 月13日修正公布之著作權法為法規依據。

㈢侵害著作權部分：

⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第1 項、第2項 第1 款、第3項分別定有明文。

⒉查本院審酌被上訴人將上訴人自行發行附表二所示之22種電腦遊戲軟體著作重製於光碟上販賣於他人，且查扣如附表三所示遊戲光碟均有「XBOX Development Kit 」電腦程式著作，被上訴人自98年年初起至99年1 月13日經警查獲止，以在「建兔電玩量販店」內及網路即時通訊方式，出售上開盜版光碟予不特定人牟利，時間長達1 年左右，且依查扣之光碟片可知販賣數量不少，及被上訴人每片遊戲軟體販售價格為90元至150 元，衡量上訴人所受損害及被上訴人所得利益等，認上訴人之請求尚屬過高，認附表二每一種遊戲軟體以4 萬元計算損害賠償，「XBOX Development Kit」電腦程式著作則以12萬元計算損害賠償為適當。是以，其損害額應為1,000,000 元（計算式:40,000×22＋120,000 ＝1,000,000 ），上訴人逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。故關於著作權部分，被上訴人應再給付上訴人240,000 元（計算式；1,000,000 －〔30,000×22－100,000 ＝240,000 ）。

㈣侵害商標權部分：

⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，92年5 月28日修正公布之商標法第61條第1 項前段定有明文。查被上訴人故意侵害上訴人如附表一所示之商標權，已如前述，則上訴人自得請求被上訴人賠償其因此所受之損害。次按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第1 項第3 款、第2 項定有明文。而此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295 號民事判決意旨參照）。

⒉又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號民事判例參照）。92年5 月28日修正公布之商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

⒊查上訴人雖主張被上訴人侵害情節重大，應以查獲盜版遊戲光碟之平均售價1,120 元，乘以法定最高之1500倍（即1,120 1500＝1,680,000 ）計算賠償金額，另請求業務上信譽因侵害致減損之賠償100 萬元。然揆諸前揭說明，零售單價之計算基準自應以被上訴人之零售單價為準，則被上訴人既以90元至150 元出售系爭盜版遊戲光碟，其平均售價即為120 元，再審酌被上訴人擅自重製並出售如附表二、三所示之盜版遊戲光碟之數量為1,241 片（計算式：82＋1,159 ＝1,241 ）、期間約1 年左右及其方法、不法獲利，暨上訴人受侵害情節輕重、前揭商標所表彰之商譽等一切侵害商標專用權情狀，本院認上訴人對於財產上損害賠償應以1241倍計算為適當，故其損害賠償請求金額在148,920 元（即120 ×1241＝148,920 ）之範圍內，為適當。

⒋復按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3 項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號判決意旨參照）。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害。商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。

⒌上訴人於本院固提出國際品牌顧問公司Interbrand公布之報告1 份（見本院卷第22至23頁）供本院審酌其商標價值，惟上開資料係上訴人商標於民國100 年之全球品牌價值，而本件被上訴人侵權時點為98年年初某日起至99年1 月13日期間，故兩者時點並不一致，且上開資料係上訴人品牌在美國之價值，無法呈現其於我國之品牌價值，更無法證明被上訴人侵害其業務上信譽之金額，上訴人雖已證明其商業上信譽受有損害，惟無法舉證其受有多少損害。爰審酌被上訴人仿冒商標商品數量高達1,241 片、真品與仿品之品質差異、被上訴人係一位於新竹市東區之商號等情，本院認上訴人依據商標法第63條第3 項請求被上訴人賠償業務上信譽損害200,000 元，應較適當，逾此範圍之請求，則屬無據。

⒍承上，關於商標權部分，被上訴人應再給付上訴人176,920 元（計算式；148,920 ＋200,000 －72,000－100,000＝176,920）。

㈤再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 % ，亦為民法第233 條第1 項、第203 條所明定。本件上訴人請求被上訴人賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被上訴人收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則上訴人請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達後之翌日即100 年1 月18日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。

七、綜上所述，上訴人依刑事訴訟法第487 條、著作權法第88條第1 項、第3 項、商標法第63條第1 項第3 款、第2 項、第3 項之規定，請求被上訴人給付1,348,920 元（計算式：880,000 ＋120,000 ＋148,920 ＋200,000 ＝1,348,920 ，含原審判決應給付之932,000 元）及自起訴狀繕本送達翌日即100 年1 月18日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。是以，被上訴人應再給付上訴人416,920 元（計算式：240,000 ＋176,920 ＝416,920 ）及自起訴狀繕本送達後之翌日即100 年1 月18日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之法定遲延利息。原審所為上訴人關於損害賠償部分逾932,000 元本息部分敗訴之判決，自有違誤，上訴論旨指摘原判決就此部分不當，求予撤銷改判，於請求再給付416,920 元本息範圍內為有理由，應由本院撤銷改判如主文第2 項所示；逾此範圍之上訴，為無理由，應予駁回。

八、本院上開所命給付未逾150 萬元，判決後被上訴人不得再上訴，即告確定，已無宣告假執行之必要，併予敘明。

九、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴人之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項，刑事訴訟法第502 條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭