智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

郭建興

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度智訴字第2 號，中華民國101 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第641 、1410、9282 號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭建興係址設新竹市○區○○○路26號2樓「建兔電玩量販店」之負責人，明知：

㈠如附件一、二所示商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）申請註冊登記取得商標專用權、附件三至十所示商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）申請註冊登記取得商標專用權、附件十一所示侵害之MS相關商標欄位下所列之「XBOX 360」、「X 」、「XBOX LIVE 」、「Microsoft 」4 種商標圖樣（起訴書載為「附件十一編號1 至4 所示商標圖樣」），係美商微軟公司（下稱微軟公司）申請註冊登記取得商標專用權之商標圖樣，而上開商標圖樣均指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、卡匣等商品上，且現仍在商標專用期限，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，或明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列；

㈡如附表一、二之一、二之二所示共4,186 片光碟（起訴書載為「如附表一、二所示共4,184片光碟」）內「PlayStation2 」（下稱PS2 ）系統遊戲軟體均係新力公司創作，且均有新力公司所創作之可對應置入「PS2 」電視遊樂器主機平臺執行之「Library Programs」電腦程式著作，均為新力公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作及電腦程式著作，經主機執行後，螢幕均顯示新力公司註冊之如附件二所示商標圖樣，且如附表一所示之34片光碟標示面直接使用新力公司如附件一、二之一、二之二所示商標圖樣；另如附表三所示9 片光碟內之「PlayStation Portable」（下稱PSP ）系統遊戲軟體共49款，其中遊戲名稱「死神4」、「死神2 」、「死神3 格鬥」及「捉猴啦嗶波猴賽車」為新力公司製作之遊戲，為新力公司享有著作權之遊戲軟體著作，其餘45款遊戲軟體則分屬不同之著作權人，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而以移轉所有權之方法散布；且明知前開新力公司之遊戲於電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現新力公司如附件一、二所示商標圖樣及各該公司授權字樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係新力公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係新力公司所生產發行；

㈢如附表四所示仿冒Wii 及GameCube遊戲光碟共5,580 片（起訴書載為「5,542 片」）內含之792 款遊戲軟體，係任天堂公司所製作並享有著作權之遊戲軟體著作，而如附表四所示之光碟標示面上及將光碟裝置於Wii 遊戲機執行後，均顯示上開任天堂公司在我國註冊之商標；如附表五所示16片光碟內含2,660 個任天堂DoubleScreen（下稱DS）遊戲檔案之其中356 個遊戲檔案，亦為任天堂公司享有著作權之遊戲軟體著作，而如附表五所示之光碟所存放之DS遊戲軟體，經轉存入Micro SD記憶卡內，將記憶卡插入與正版DS遊戲卡匣之外型、尺寸相同，且有相同數量、位置、尺寸之金屬接點之轉接卡後，再將轉接卡置入DS遊戲機執行，該轉接卡即可使DS遊戲機顯示任天堂公司之防盜拷措施「追蹤圖形資料」（racetrack logo data ），亦即與任天堂公司在我國註冊之如附件三至五所示商標相同之名稱及圖形，使DS遊戲機誤認該轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而進入、執行該轉接卡內Micro SD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而以移轉所有權之方法散布；且明知前開任天堂公司之遊戲於電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現任天堂公司如附件三至十所示商標圖樣及各該公司授權字樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係任天堂公司所生產發行；

㈣如附表六所示之1,743 片（起訴書載為「1,739 片」）光碟內之遊戲軟體係微軟公司及其他遊戲開發公司所創作，且均有微軟公司所創作之可對應置入「XBOX 360」遊戲主機平臺執行之開發套件「XBOX Development Kit」電腦程式，屬微軟公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作，其中如附表七所示之124 片光碟共22款遊戲屬微軟公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作，另如附表八所示之1,619 片（起訴書載為「1,615 片」）光碟則屬其他遊戲開發公司享有著作權之電腦遊戲軟體著作，且如附表六所示之光碟標示面上，均有標示如附件十一所示商標圖樣計1,241 個，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而以移轉所有權之方法散布；且明知前開微軟公司之遊戲於電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現微軟公司如附件十一所示商標圖樣及各該公司授權字樣，足以對外表示該等電腦程式軟體係微軟公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係微軟公司所生產發行。

二、詎郭建興竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及擅自以移轉所有權之方法散布侵害著作財產權之重製光碟、行使偽造私文書、為公眾提供規避防盜拷措施零件及販賣仿冒商標商品之犯意，未經新力公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，自民國98年年初起至99年1 月13日為警查獲時止，在上開「建兔電玩量販店」內，反覆、密接以電腦上網連線至www.gamedisc.cc 網站（經以全球WHOIS 查詢，該網域名稱註冊登記於中國大陸地區）向某真實姓名年籍不詳者，以每片新臺幣（下同）50元至70元不等之價格購得未經上開公司授權使用商標及著作財產權之仿冒遊戲光碟片後，自行在其所承租位於新竹市○區○○○路26號3樓305 室套房內，以COMPRO牌之1 對7 光碟拷貝機燒錄上開仿冒遊戲光碟片，並以HP牌Photosmart C5380相片多功能事務機（未扣案）列印與新力公司、任天堂公司、微軟公司享有商標權之上開商標圖樣相同之光碟封面後，將其所購得之遊戲種類整理成目錄儲存於電腦中置於店內，供不特定顧客挑選，再依顧客挑選結果，自上址套房內拿取其所重製之盜版遊戲光碟交給顧客，而反覆、密接以每片90元至150 元不等之價格出售盜版光碟；另以每個200 元之價格向www.gamedisc.cc 網站購得用以規避任天堂公司遊戲主機內之防盜拷措施之轉接卡，而以每個300 元之價格出售轉接卡給不特定顧客，使不特定顧客得以將內含盜版遊戲軟體之Micro SD記憶卡插入轉接卡時，任天堂公司之Wii 遊戲機即能讀取記憶卡內含之盜版遊戲軟體，而規避任天堂公司DS主機之防盜拷措施，而以上開方式重製並散布侵害著作財產權、商標權之重製物光碟及提供公眾使用規避防盜拷措施之零件（郭建興犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供破解防盜拷措施之設備罪部分，未據上訴而告確定），致使消費者有混淆誤認商品來源之虞，足以生損害於新力公司、任天堂公司、微軟公司之著作財產權、商標權及上開其他遊戲製作公司之著作財產權，嗣於99年1 月13日17時18分，經警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往上址店內及套房搜索，扣得郭建興所有供上開行為所用之PS2 系統盜版遊戲光碟4,186 片（起訴書載為「4,184 片」）、PSP 系統盜版遊戲光碟9 片、XBOX 360盜版遊戲光碟1,743 片（起訴書載為「1,739 片」）、Wii 及GameCube盜版遊戲光碟5,580 片（起訴書載為「5,542 片」）、內含2,660 個任天堂DS遊戲軟體之盜版光碟16片、任天堂DS遊戲機轉接卡10個（包含R4轉接卡6 個、TTDS轉接卡3 個、R4 SDHC 轉接卡1 個，起訴書載為「9 個」）、COMPRO牌1 對7 光碟拷貝機1 臺、電腦主機1 臺、顧客訂購光碟紀錄紙。

三、案經任天堂公司、新力公司、微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊一大隊第一中隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦。

理由

一、程序事項：

㈠按刑事訴訟法第273 條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查本件被告被訴違反著作權法等案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經原審法官告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。

㈡證據能力方面：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告郭建興前於偵查、原審審理中之供述（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第641 號卷第17至18頁、第22至24頁、第113 至114頁、第116 至126 頁、99年度偵字第1410號卷第85至87頁、第168 至169 頁、第187 至191 頁、99年度交查字第152 號卷第4 至8 頁、99年度交查字第153 號卷第3 至7 頁、原審審智易字第2 號卷第80至85頁、第100 至102 頁、第121 至124 頁、原審100 智訴字第2 號卷一第79至81、第176 至179 頁、第186 至189 頁、卷二第72至79頁、第81至86頁、第99至107 頁），嗣於本院審理中均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。

⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案告訴代理人馬蕙蘭、徐宏昇、林秋萍等人分別於警詢及檢察官訊問時所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然於本院審理中，經本院於審判程序提示予被告及檢察官並告以要旨，均同意其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第112 頁、第142 至143 頁），又本院審酌上開筆錄之記載，並無不正取供之情事，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得作為本案證據。

⒊又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款亦分別定有明文。本判決下列所引用之各項書面證據，業經檢察官及被告於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第109 至112 頁、第139 至142 頁），本院審酌該等書面作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據。

二、實體事項：

㈠上開犯罪事實，業據被告郭建興分別於原審、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與告訴代理人馬蕙蘭、楊益昇、徐宏昇、林秋萍之指訴相符，並有新力公司商標資料檢索、著作權登記證書、PS2 系統真品遊戲軟體光碟標示面及外包裝面影本、扣案遊戲軟體光碟清冊、扣案遊戲軟體光碟暨勘驗相片、PSP 系統遊戲軟體發行資料網路查詢本、鑑識證明鑑識結果、仿冒商品估價報告書、臺灣微軟公司鑑識報告書、光碟檢驗報告、扣案盜版光碟屬微軟發行之遊戲軟體種類一覽表、扣案盜版光碟非屬微軟發行之遊戲軟體種類一覽表、扣案光碟侵害微軟公司商標一覽表、著作權證明、商標資料檢索、鑑定報告書、微軟遊戲之著作權證明、搜索照片2 張、任天堂公司鑑識意見書及其附件、被告購買光碟網頁列印資料、建兔電玩量販店現場搜索照片、建兔電玩量販店名片1紙、被告於搜索現場坦承自行燒片之光碟片勘驗報告、Gamedisc網站資料列印、通聯調閱查詢單、稅務電子閘門財產所得調件明細表等相關證據附卷可證，及扣案PS 2系統盜版遊戲光碟4,186 片、PSP 系統盜版遊戲光碟9 片、XBOX 360盜版遊戲光碟1,743 片、Wii 及GameCube盜版遊戲光碟5,580片、內含2, 660個任天堂DS遊戲軟體之盜版光碟16片、任天堂DS遊戲機轉接卡10個（包含R4轉接卡6 個、TTDS轉接卡3個、R4 SDHC 轉接卡1 個，起訴書載為「9 個」）、COMPRO牌1 對7 光碟拷貝機1 臺、電腦主機1 臺、顧客訂購光碟紀錄紙等足資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡論罪科刑：核被告前開所為係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、商標法第81條第1 款、第3 款之仿冒商標罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第2 項、第210 條之行使偽造準私文書（另被告犯著作權法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定罪，未據上訴，已告確定）。被告擅自重製侵害著作財產權之重製物、光碟，並加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸收；被告偽造準私文書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為為行使偽造準私文書罪、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪、仿冒商標罪及販賣仿冒商標商品罪，並侵害數法益，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，其決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，是指人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。另刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。被告係於98年初即以其單一非法侵害著作財產權等之意思決定，開啟其嗣後之事實行為，迄99年1 月13日為警查獲日止，其間雖有多次違反上開犯行之構成要件被實現，惟無礙其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，是被告基於單一意思決定，在同一地點陸續所為侵害商標權、著作財產權等多次行為，均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。又被告以一行為侵害新力公司、任天堂公司、微軟公司等數被害人法益，為想像競合犯。

㈢原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決漏未審酌被告行使偽造準私文書罪及侵害數被害人法益之想像競合犯部分，即非妥適，且檢察官上訴意旨指摘被告於偵查至原審審理中多所辯解，至原審終了始坦認犯罪且本案查扣盜版光碟數量龐大，侵害被害人權益甚鉅，原審判決僅量處有期徒刑6 月，顯然過輕，為有理由，自應由本院將原判決關於著作權法第91條第3 項之侵害著作財產權罪部分撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告不思以正當途徑賺取錢財，竟為貪圖小利而在其所經營之店面販賣未經被害人任天堂公司、新力公司、微軟公司授權之盜版遊戲光碟，對告訴人之著作權及商標權、商譽、營業及合法經銷商之權益造成損害，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，及其犯罪動機、營業期間、規模及所獲利益，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，其所為實值非難，惟考量被告無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，且念被告於原審及本院審理時終知坦承全部犯行、尚見悔意，暨其生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，為使被告能知所悔悟而不致再犯，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈣按商標法第83條及93年9 月1 日修正之著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；93年9 月1 日修正之著作權法第98條規定「犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。扣案如附表

一、四、五、六所示之光碟及其內所含之軟體，均屬侵害告訴人商標權之物，應依商標法第83條宣告沒收。扣案如附表二之一、二之二、三所示之物及扣案之顧客訂購光碟紀錄紙1 批，均係供被告犯著作權法第91條第3 項、第2 項之罪所用之物，應依著作權法第98條宣告沒收。至其餘扣案物，雖均屬被告所有，惟與本案犯行無關，亦非違禁物，爰不宣告沒收，另扣案如附表九所示之物，均係供被告犯著作權法第96條之1 之罪所用之物，因被告郭建興犯著作權法第96條之1 之罪部分，未據上訴，該部分之主刑已告確定，從刑亦已確定，不再諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第3 項、第91條之1 第2 項、第3 項、第98條，商標法第81條第1 款、第3 款、第82條、第83條，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項本文，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭