智慧財產法院刑事判決

上訴人

羅青心

即被告

選任辯護人

杜英達律師

謝啟明律師

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度智易字第32號，中華民國103 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續一字第113 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。

理由

一、原審判決書所記載之理由，除理由欄三論罪科刑（二）所載「未扣案之電池8 萬顆，據被告供稱保存期限僅有5 年等語，核與證人莊○○之證詞相符（見偵續一字號卷第71頁），並合於一般人之日常生活經驗，堪信為真。上開電池販售予真光公司至今既已逾10年之久，當因過期甚久而失其電池商品之性質，自無庸宣告沒收，併此敘明。」外，其餘均引用之。

二、上訴意旨略以：

（一）被告自始至終均辯稱其係受NEC Viewtechnology株式會社（下稱NECVT 公司，即告訴人日本電氣公司之子公司）委託生產電池，並依契約規定將電池直接交付予NECVT 公司指定之經銷商TOHMAJAPAN股份有限公司（下稱東美公司），因東美公司在臺無分公司，故請其將電池交付予東美公司之經銷商即陳○○經營之香港商華禮東方有限公司（下稱華禮東方公司），作為NEC 產品所附電池耗損之保固備品之用，並提出相關證據佐證，原審判決均未就上開有利被告之事證說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違誤。

（二）由證人黃○○於95年6 月15日接受檢察官訊問及96年9 月7 日接受檢查事務官詢問之證詞，可知係其與陳○○接洽，而非莊○○所述係莊○○與陳○○、羅青心等人接洽，再者，證人陳○○第一次警訊筆錄亦證稱是陳○○本人來接洽，證人莊○○101 年4 月13日之筆錄亦證稱其是向陳○○進貨等語，原判決對上開有利被告之證據棄置不採，亦有判決不備理由之違法。

（三）原判決似認縱使被告經NECVT 公司授權於大陸地區代工生產電池屬實，因未經告訴人同意或授權，亦屬非法於同一商品使用相同於註冊商標之行為，然依現行商標法第95條、第97條規定，必未經商標權人同意，始有適用之可能，倘系爭電池係經日本電氣公司之同意或授權使用「NEC 」商標而製造，即無上開規定之適用，原判決誤解上開條文之解釋，其適用法則顯有不當之處。

（四）原判決認事用法既有上開違誤之處，應予銷改判為無罪之諭示，爰依法提起上訴。

三、經查：

（一）被告辯稱系爭電池係受NECVT 公司委託生產製造，固據提出NECVT 公司與被告所經營之TOP WORLD 公司（下稱世鼎公司）於平成13年8 月1 日所訂之買賣基本契約書（下稱系爭買賣契約書）、NECVT 公司訂購單、NECVT 公司付款憑證為證，惟系爭買賣契約書所記載之契約商品為「CD隨身聽（CD PLAYER ）及其周邊相關製品」（見臺灣臺北地方法院101 年度智易字第32號卷五第33頁，下稱原審卷），NECVT 公司之訂購單亦記載MCD-303 或MP3-CD10，足見世鼎公司與NECVT 公司之合約內容乃整組之CD隨身聽產品，而非單純電池本身，被告亦自承與NECVT 之交易之產品係以套組為單位，包含產品本身、便攜式絨布袋、電池、耳機、變壓器、使用說明書及包裝外盒（見原審卷五第2頁），是縱上開套組內容包含電池2 顆，惟其應附隨於CD隨身聽套組內，而無單獨銷售之理。再者，若系爭8 萬顆電池係依系爭買賣契約書所生產製造，則被告大可提出NECVT 公司就系爭8 萬顆電池之訂購單及付款憑證為證，然被告至今均無法提出，益證系爭8 萬顆電池與系爭買賣契約書無關，而係被告未經商標權人同意另行製造無誤。

（二）被告雖又謂：其依NECVT 公司指示將系爭電池交給東美公司，因東美公司在臺無分公司，所以請其將系爭電池交給華禮東方公司，作為NEC 產品所附電池耗損之保固備品之用，電池要多作百分之二十的備品，是所有家電類商品的交易習慣，不會在書面上顯示出來云云（見本院卷第23頁、第82頁），惟查，CD隨身聽產品縱有隨貨附贈電池，所附者未必為同品牌電池，且該產品之保固責任僅止於CD隨身聽本身，電池為附隨品且為消耗品，一般3C產品並無就附隨之電池負保固責任之理，被告上開所辯顯與常情有違，並不足採。再者，告訴人日本電氣公司或其子公司NECVT 公司並未將「NEC 」商標授權東美公司或華禮東方公司，其等無權自行以「NEC 」商標製造、銷售產品等情，有日本東京地方法院平成17年( ワ) 第17078 號判決書（下稱日本東京地院判決書）附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14653 號卷二第11至40頁，下稱偵字第14653 號卷），又NECVT 公司於上開日本東京地院判決中列為輔助參加人（NECVT 公司嗣後改組為該判決書所載之NEC DISPLAY SOLUTION公司），該案日本東京地院認定NECVT 公司雖曾委託東美公司介紹之臺灣製造商以OEM 方式生產使用NEC 商標之系爭商品，然東美公司或華禮東方公司亦曾不透過NECVT 公司而向OEM 製造商直接訂貨、販入並賣出，NECVT 公司曾公開表示此類商品為仿冒品（見偵字第14653 號卷二第37頁面），足見縱使被告受NECVT公司委託製造產品，然其並無在受委託之範圍外使用NEC商標製造產品或交付予他人之權限，東美公司及華禮東方公司亦無自行以NEC 商標製造販賣商品之權。此外，被告並不否認曾與華禮東方負責人陳○○共同至真光公司與真光公司負責人莊○○見面（見原審卷四第110 頁），而證人莊○○證稱：當時陳○○帶羅青心來真光公司找其，表示他們代理NEC 之產品，要販賣NEC 電池每顆5 元（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16160 號卷第241 頁，下稱偵字第16160 號卷）、其認知是陳○○帶羅青心等人過來，他們是NEC 代理要賣東西，可以說是間接向羅青心買，但其確實是向陳○○進貨，因為只認識陳○○，電池是由陳○○報價等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵續一字第113 號卷二第70頁，下稱偵續一字第113號卷），足見陳○○與莊○○洽談電池販售事宜時，被告亦在場，若如被告所辯，系爭電池係供保固之用，則其見陳○○將電池販售與真光公司，何以絲毫未起疑竇？況由證人所述，已可證被告確實有參與販售系爭電池之行為，以上證據，在在足證被告辯稱系爭電池係供保固之用云云，顯係卸責之詞，委無足採。

（三）至被告雖提出東美公司負責人陳○○103 年7 月11日出具之聲明函，欲證明系爭電池係東美公司為進口到臺灣而指示被告交付予陳○○云云。然查，上開聲明函雖記載：「本公司即日本東美公司... 向NECVT 公司下單內容包括產品及產品附件，依買賣基本契約書（附件，平成13年8 月1 日買賣基本契約書後附覺書，本院按：此契約書即本件系爭買賣契約書），本公司對消費者負有售後服務責任，NECVT 公司依約應交付本公司之產品及產品附件數量即包含售後服務的備品數量。基於對消費者售後服務責任，在與NECVT 公司的買賣基本契約書2003年7 月31日到期前，本公司委託羅青心，由羅青心擔任代表人的公司將日本東美公司向NECVT 公司依前述契約購買的電池一批8 萬顆進口到臺灣，交給日本東美公司的下游經銷商及華禮東方公司代表人陳○○」（見本院卷第117 頁），惟本件自94年底經警查獲至今，被告對於其所辯係受東美公司指示將系爭電池交付予陳○○一事，並未提出任何證據證明，其於本院103 年6 月16日準備程序時猶稱：「但是日本東美公司指示我們交給盛業昌公司，以書面或口頭忘了，目前手邊並無相關證據... 」，迺於103 年7 月11日竟出具上開聲明函，該聲明函之證明力顯非無疑，況上開聲明函所謂「...NECVT公司依約應交付本公司之產品及產品附件數量即包含售後服務的備品數量... 」之主張，並無任何證據可佐，而東美公司負責人陳○○業因違法製造、販賣仿冒NEC 商標之商品，經本院以101 年度刑智上易字第36號判決判處有期徒刑8 月確定（見原審卷三第106 至115 頁），日本東京地方法院判決亦認定東美公司有未經商標權人同意直接非法向OEM 廠商購入NEC 商標商品之行為，則系爭電池是否確實係NECVT 公司依契約應交付予東美公司之產品，實屬有疑，自難以上開顯有瑕疵之聲明函，採為有利被告之認定。

（四）被告復辯稱：系爭電池製造時間係在系爭買賣契約書92年7 月31日終止之前所製造，故未違反商標法云云（見本院卷第64至65頁），然本件爭點在於系爭電池是否經商標權人同意而製造，縱如被告所述，其製造系爭電池係在世鼎公司與NECVT 公司系爭買賣契約書有效期間內，然日本電氣公司或NECVT 公司既未同意被告製造系爭電池，被告所為自該當商標法第95條「未得商標權人同意」之要件，被告執此主張其並未侵害系爭商標權云云，要無足取。至原審判決理由記載：「... 被告未經告訴人同意或授權，即與陳○○... 自屬於非法同一商品使用相同於註冊商標之行為」（見原審判決書第6 頁），已詳細論述被告未經商標權人同意之製造販賣行為即屬違反商標法之行為，被告亦稱「倘系爭電池係經商標權專用權人NEC 公司之同意或授權使用『NEC 』商標而製造者，即無上開商標法第95條第1 款以及第97條適用之可能... 」（見本院卷第25頁背面），詎其竟謂「原判決誤解上開條文之解釋，徒以被告既未經商標專用權人NEC 公司同意或授權輸入臺灣地區並販賣，即認被告該當前開商標法第95條第1 款及同法第97條之規定，其適用法則顯屬不當」，其論述顯然有誤，是被告據此指摘原審判決誤解商標法第95條、第97條規定，而有適用法則不當之違法云云，顯不足採。

（五）被告又以：系爭電池係日本東美公司向NECVT 公司所購買，並經日本東美公司指示而送至陳○○，依權利耗盡原則，NEC 公司自不得再就系爭電池主張商標權云云（見本院卷第116 頁）。按「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」商標法第36條第2 項定有明文，此即商標權耗盡原則，蓋商標權人或經其同意之人既將商標權商品於國內外販售，則不得再主張商標權，以促進商品流通，因此平行輸入之真品並無侵害商標權可言。然本件系爭電池既非經商標權人同意所製造，亦非商標權人或其同意之人於國內外市場上所流通，而係被告非法製造，業如前述，則系爭電池即非屬「真品」，而無商標權耗盡原則之適用，被告所辯自不足採。

（六）末查，被告雖舉證人黃○○於95年6 月15日、97年9 月7日偵查中之證詞，辯稱系爭電池係黃○○與陳○○接洽，非如莊○○所證係莊○○與陳○○、羅青心等人接洽云云，然查，證人黃○○上開證詞雖證稱是陳○○來接洽，然其並未證稱其與陳○○接洽時被告並不在場，且證人黃○○該次作證亦證稱：最後要不要訂貨下單是由莊○○決定，這件金額不大，所以其接洽後，就直接呈給莊○○決定等語（見偵字第16160 號卷第54至56頁），是證人莊○○並非毫未參與本件系爭電池之買賣過程，至於證人莊○○對於系爭電池是否係向被告進貨一事，因實際交貨與真光公司之人為陳○○而非被告，故於101 年4 月13日偵查中作證時證稱：「對於筆錄所載『我是向羅青心進貨』這句話沒有印象」（見偵續一字第113 號卷第70頁），致其有關係向何人進貨一事，證述略有不同，然其對於系爭電池係陳○○偕同被告至真光公司洽談販售事宜乙節，前後證述並無二致（見偵字第16160 號卷第241 至243 頁、偵續一字第113 號卷第69至70頁），揆諸證人莊○○與被告素無嫌隙，自無附和告訴人誣攀被告之動機與必要，其證言應屬可採，況與黃○○同屬真光公司採購人員之證人林○○亦證稱：「是陳○○帶羅青心來我們三多總公司」（見偵字第1616 0號卷第233 頁背面），被告亦不否認與陳○○至真光公司拜訪莊○○，並將系爭8 萬顆電池交付予陳○○（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第671 號卷第35頁、原審卷四第110 頁），足以證明證人莊○○所證均有所本，而非憑空捏造，自堪信為真。

（七）綜上所述，被告上開所辯顯係卸責之詞，委無足採。至被告雖於本院聲請傳喚證人莊○○、黃○○，證明真光公司採購系爭電池之始末，聲請傳喚證人○○○○，證明NECVT 公司接單流程、NECVT 公司與東美公司之關係及被告為NECVT 公司產品製造商等語（見本院卷第90頁），然查：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163 之2 條定有明文。又按法院依聲請傳喚、拘提證人，然仍不能使證人到庭，當屬事實上不能調查，即不能指為調查職責未盡，或損害詰問權（最高法院102 年度台上字第2000號判決參照）。查證人莊○○、黃○○經原審合法傳喚、拘提均未到案，有傳票回證、囑託拘提函文、拘票回證、報告書等在卷可參（見原審卷四第54至55頁、第82至86頁、第119 至121 頁），經本院查詢上開二證人之戶籍資料，其地址亦與原審傳喚、拘提之地址相同而未遷移，有個人戶籍資料查詢結果可徵（見本院卷第92至95頁），揆諸上開說明，自屬不能調查，又上開證人對於本件待證事實均於檢察官面前證述明確，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 有證據能力，故本件待證事實已臻明暸，並無再調查之必要。又本件爭點在於系爭電池是否經商標權人同意而製造，則有關NECVT 公司接單流程、NECVT 公司與東美公司之關係及被告為NECVT 公司產品製造商等，與本件上開待證事實無關，是證人○○○○部份亦無調查之必要，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：

（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。商標法第98條定有明文。查刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。系爭仿冒NEC 商標電池8 萬顆，係被告侵害商標權之商品，雖未扣案，然既查無其他積極證據證明業已滅失，按諸前揭說明，仍應依商標法第98條規定，宣告沒收。原判決就此部分漏未宣告沒收，自有違誤。

（二）再按原判決理由三㈡謂「是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1 百元至3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3 百元至9 百元折算為1 日... 經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準... 」（見原審判決書第10頁），惟其主文竟諭知「如易科罰金，以銀元玖佰元即貳仟柒佰元折算壹日」，顯有違誤。

（三）綜上，被告上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告受委託製造商品，理應守法行事，尊重他人商標權，竟利用該等委託關係為掩飾，非法侵害他人商標權，造成告訴人市場利益之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，並衡量其年收入不低、犯後否認犯行之態度、未與告訴人達成和解等情狀（見原審卷四第112 頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。仿冒NEC 商標電池8 萬顆，爰依商標法第98條規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭