智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

韋德昌

被告

林文財

被告

曾茂鈞

上一人選任辯護人

吳志勇律師

上一人選任辯護人

蔡明叡律師

被告

徐江南

被告

陳竑廷

上一人選任辯護人

陳憲鑑律師

　汪哲論律師

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院102年度智易字第22號，中華民國104年7月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第10148 號、101 年度偵

字第14377 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊三興（已死亡，業經原審判決不受理，見臺灣臺南地方法院102 年度智易字第22號卷〔下稱原審卷〕卷二第86頁）為址設臺南市○○區○○路○段000 號全視福有限公司（下稱全視福公司）之負責人，被告甲○○為全視福公司之總經理，乙○○為全視福公司技術人員，負責機具維修及客服業務。丙○○自100 年11月起，在臺北市○○區○○街0000號經營全視福公司臺北市服務據點，負責該地區之業務招攬及機具安裝工作。丁○○自101 年3 月起，在新北市○○區○○○街00號經營全視福公司新北市服務據點，負責該地區之業務招攬及機具安裝工作。戊○○為址設臺北市○○區○○○路○段00號6 樓○○科技股份有限公司（下稱○○公司，嗣於100 年12月遷往上址3 樓營業）之業務經理兼實際負責人。楊三興、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○明知如附表一編號51至64所示電視頻道之「天下女人心」等電視節目，係附表一編號51至64所示之三立電視股份有限公司（下稱三立公司）等享有著作財產權之視聽著作，詎楊三興、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及戊○○等人未取得附表一編號51至64所示公司授權或同意，竟共同基於意圖供公眾透過網路公開傳輸他人著作之犯意聯絡，楊三興、甲○○自100 年5 月起透過被告戊○○所經營之○○公司向自稱北京○○公司之不詳大陸地區廠商購買機上盒「C-820 高清播放器」（下稱機上盒），並由○○公司負責機上盒內建韌體系統之更新工作，使購買全視福公司機上盒之民眾，可透過機上盒之「TV電視」、「VOD 」內建之功能及系統，連接至伺服器analitics.568tv.hk，伺服器再媒介所有的收視用戶彼此對傳、公開傳輸網路影音資料，進行P2P 下載，而收看未經附表一編號51至64所示公司授權之電視節目。全視福公司為吸引消費者購買機上盒，並以公司網頁及文宣廣告積極勸誘。又甲○○分別自100 年11月、101 年3 月、101 年5 月起透過丙○○、丁○○、不知情之黃○○等人開拓臺北市、新北市及臺中地區之業務，以新臺幣（下同）2000元之價格出售上開機上盒，並按月收取430 元服務費，使不特定客戶得透過機上盒公開傳輸附表一編號51至64所示之電視節目，以此方式對公眾提供可公開傳輸著作之技術，侵害上開公司之著作財產權而受有利益。嗣經警持搜索票於附表二所示時間、地點執行搜索，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經附表一編號51至64所示之告訴人公司訴請法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，被告等並表示對共同被告放棄反對詰問權（見本院105 年4 月20日審判程序筆錄，本院卷二第296 頁）。本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告等均矢口否認有侵害告訴人著作財產權之犯行，並辯稱：

㈠被告甲○○辯稱：當初伊在大陸接洽系爭機上盒，○○宣稱產品是合法的，有買版權，沒有侵犯著作權的嫌疑，伊只是單純販賣機上盒，跟電腦連線上網註冊，裡面內容在電腦上都可呈現，伊沒有設機房，其他東西也不是伊作的，有問題幫客戶解決就像是維修電腦一樣，網址的申請是○○要求的，伊不知道用途。又扣案之全視福公司廣告單不是我們公司印的，是業務自己印的，與公司無關云云（見本院卷一第243 頁）。

㈡被告乙○○辯稱：伊是全視福公司客服、安裝人員，不是技術人員，負責去客戶家安裝機上盒、教客戶如何操作、客戶機上盒有問題負責維修，伊不知道機上盒收看影片內容之權利來源云云。

㈢被告丙○○辯稱：公開傳輸行為人係指掌握非法之影音著作，並將其透過網路（例如上傳至虛擬網路空間）來提供、傳達予公眾之人。被告客觀上所為，僅係轉賣全視福公司之系爭機上盒以賺取微薄之差價，伊並非該公司之員工，亦未領受該公司之薪水；至於上訴理由狀所稱被告所為之機具安裝、維修服務，僅止於為系爭機上盒安插電源線路之硬體裝設服務，以及協助用戶將故障之機具寄送回全視福公司而已。被告根本無任何提供、上傳未經授權之影音檔案之行為。被告並無電子、電信之專業背景，僅係轉賣系爭機上盒賺取價差之銷售人員，對於產品之認識也僅及於接線等硬體設置知識及遙控器切換之基本介面操作。系爭測試報告係由法務部調查局資通安全處調察官，基於其專業知識，以「透過集線器(HUB) 進行封包分流監視電視盒網路活動」之專業測試，並借用專業之儀器，方能作成僅有「網路電視」下之「TV電視」、「VOD 」係透過特定網站進行P2P 下載影片播放之結論。既然連告訴人皆須藉由專業人員之鑑定始能確認系爭機上盒之運作模式為何始能作出是否違法之結論，如何期待被告於販售系爭機上盒之行為當下，即能對該機上盒某部分功能可能涉嫌非法P2P 技術一事有所認知？且被告已向經銷上游即被告甲○○詢問，經被告甲○○告以「合法」、「就像電腦一樣」，並以全視福公司與華域公司簽訂之高清播放器購銷合約為重覆確認，實有相當理由確信其經銷之系爭機上盒並無任何侵害著作財產權之虞。被告丙○○並無公開傳輸行為之分擔及侵害著作財產權之犯意聯絡云云。

㈣被告丁○○辯稱，伊本來做第四台拉線業者，伊都沒有賣出本件機上盒，伊才作3 、4 個月就沒作，只有拿了10幾台提供給4 、5 個朋友試用，但效果不好都收回了，也沒有收費。當初是全視福公司說要與廖○○、曾○○合作，他們私底下到臺南簽立合約，但是他們沒有幫忙付水電費用，所以伊就沒有做了，實際上伊也沒有從事相關業務，只有租賃房子三個月云云。

㈤被告戊○○辯稱：法務部調查局資通安全處之測試報告第18頁中第四點「重要伺服器清單」指出，VOD 影片清單是由cms1.168tv.hk/180.210.34.212/ 南韓這台伺服器所提供，並非由被告戊○○所涉之124.219.23.162/ 台灣這台伺服器所提供，告訴人之聲請上訴理由稱韌體更新主機之作用就是在更新視聽節目清單，實為張冠李戴之不實陳述。124.219.23.162這台伺服器係為○○私自於○○公司及被告不知情之狀況下用以更新韌體，且韌體更新和非法內容的公開傳輸毫無關聯。本案之高清播放機係使用Android 安卓作業系統，而韌體更新就是Android 安卓作業系統基於修正錯誤或版本升級時即會發佈線上更新，韌體更新並不涉及違反著作權法侵害他人之著作財產權之行為。檢察官上訴理由指稱被告104年6 月24日原審審判筆錄第20頁有負責韌體更新等維修、排除故障之工作，是以對於系爭機上盒收視功能、收視內容，以及如何操作均知之甚詳部分，查該次筆錄記載，被告係供稱，被告僅係代○○收受有問題之機上盒，並無能力維修，而後○○亦未找人來處理。○○公司僅係單純的做為全視福公司及○○間兩岸貿易的交易平台，故被告戊○○與○○公司對於機上盒之內部應用軟體事前均不知情，且全視福公司自101 年8 月6 日後，即惡意拖欠○○公司之貨款共計6,589,000 元，已造成○○公司之重大損失，○○公司亦為受害者之一，從而，被告未有任何違反著作權法之情事，亦無主觀上之故意云云。

二、惟查：

㈠被告甲○○為全視福有限公司之總經理，被告乙○○為全視福有限公司技術員，負責機具維修及客服業務，被告丙○○自100 年11月起，在全視福公司臺北市服務據點，負責該地區之業務招攬及機具安裝工作，被告丁○○自101 年3 月起，在全視福公司新北市服務據點，負責該地區之業務招攬及機具安裝工作，被告戊○○為○○公司之業務經理。被告甲○○自100 年5 月起透過被告戊○○所經營之○○公司向自稱代表北京○○公司之廠商「○○」購買機上盒，被告甲○○分別自100 年11月、101 年3 月、101 年5 月起透過被告丙○○、丁○○、不知情之黃○○等人開拓臺北市、新北市及臺中地區之業務，以每台2000元之價格出售上開機上盒，並按月收取430 元服務費，使不特定客戶得以透過上開數位機上盒連結網際網路觀看如附表一編號51至64所示電視節目等事實，業經被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於警詢及偵查中供述明確，並經共同被告楊三興於警詢及偵查中證述、證人黃○○於警詢供述（法務部調查局台南市調查處卷〔下稱調查局卷〕第10-15 頁）、證人即全視福有限公司機上盒用戶黃○○、蘇○○、楊○○、陳○○、郭○○、黃○○、葉○○等人於警詢時供述明確（調查局卷第23-32 頁，第33-36 頁），並有全視福公司購銷合同（調查局卷第301-306 頁）、全視福公司與丙○○100 年11月10日簽訂之授權合約（原審卷一第306 頁）、被告戊○○陳報對全視福公司之出貨明細（原審卷二第69頁）、機上盒使用手冊、多媒體數位機上盒遙控器圖示（調查局卷第278-282頁）、全視福網頁資料（調查局卷第243-246 頁）、全視福公司官方網站內容、節目頻道表、DM、業務人員部落格內容（調查局卷第243-258 頁、本院卷一第74-77 頁）、法務部調查局資通安全處製作之全視福TV電視盒測試報告1 份（臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第14377 號〔下稱偵二卷〕第15 -26頁）、網路中文資訊股份有線公司101 年12月17日101 網字第021 號函、亞太電信股份有限公司101 年12月20日函文1 份（調查局卷第58-62 頁），及如附表二所示之物品（調查局卷第323-326 頁）扣案可稽。又如附表一編號51至64所示視聽著作，分別為如附表一編號51至64所示公司享有著作財產權，迄今均尚在著作權存續時間之內，全視福公司客戶透過數位機上盒連結網際網路觀看如附表一編號51至64所示之視聽著作，均未經如附表一編號51至64所示著作財產權人同意或授權等情，有告訴人提出之蒐證侵權畫面翻拍照片及及光碟（調查局卷第259-277 頁），並經告訴代理人林聖鈞於偵查中陳述附卷可佐。綜合上開事證，足以證明附表一編號51至64所示視聽著作確由附表一編號51至64所示著作財產權人享有著作財產權，且迄今均尚在權利存續時間，而全視福公司將該數位機上盒出賣予客戶並按月收取服務費，使各該客戶得用以連結網際網路，以此方式觀看未經附表一編號51至64所示著作財產權人同意或授權而擅自公開傳輸之視聽著作之事實。

㈡查法務部調查局資通安全處將系爭全視福機上盒接上網路測試，並透過集線器（HUB）進行封包分流監視機上盒網路活動，發現系爭機上盒係Android作業系統，與智慧型手機相同，有網頁瀏覽及影音播放等基本功能，開機過程中，會至cbms.168tv.hk發送機上盒序號，以及本機系統版本，若本機上盒有繳費，則通過驗證可以使用各項功能，驗證後，cbms.168tv.hk告知本機上盒更新伺服器位址http://124. 219.23.162、ftp://124.219.23.162，該伺服器IP係○○公司向亞太電信股份有限公司所租用架設伺服器，若本機系統有新版本，則機上盒會主動詢問用戶是否願意下載更新檔，各版本更新檔均存放於124.219.23.162伺服器中。若本機未向全視福公司繳費，「TV電視」、「VOD」、「線上影院」等功能無法使用。系爭機上盒主要功能有網路電台、多媒體、在線視頻、資訊、應用程式、收藏夾、設定等。其中應用程式下有「網路電視」及「線上影院」，「網路電視」包括「TV電視」及「VOD」。全視福TV機上盒能外接USB儲存媒體，播放電腦影音檔案，並瀏覽網頁，就電視功能測試結果：1.「TV電視」內有百餘有線電視頻道，以遙控器選定頻道後，即可收視該頻道，該功能係有P2P技術，由機上盒連接到伺服器analitics.568tv.hk伺服器再媒介所有的收視用戶彼此對傳網路影音資料，機上盒先至伺服器上讀取peer（即其他用戶）資訊，在彼此互傳影音封包，此舉可大量減少提供影片之伺服器頻寬負荷，用戶向伺服器（analitics.568tv.hk）讀取資訊後再對其他peer對連。

2.機上盒進入「VOD」功能時，會向cms1.168tv.hk下載VOD影片清單，嗣用戶選定影片後，機上盒連線到伺服器analitics.568tv.hk再媒介所有的收視用戶彼此對傳網路影音資料。

3.進入「線上影院」功能後，點選影片即可播放，檢視網路封包，影片播放來源及方式，係向大陸QVOD快播網站：agent.qvod.com、box2.kuaibo.com等，下載影片播放。本機上盒係Android作業系統，已預先安裝「快播」播放器之應用軟體（Qvodplayer.apk），該機上盒即可使用QVOD快播網所提供之影片下載閱覽「快播」網之影片，此軟體使用為免費，但全視福TV機上盒須繳費才能執行此功能。

⒋結論：全視福TV機上盒在看電視、影片功能部份，只有「線上影院」功能是利用「快播」軟體直接存取大陸「快播」網站提供之電影下載播放，其餘「TV電視」、「VOD」均是透過cbms.168tv.hk、analitics.568tv.hk、cms1.168tv.hk等網站進行P2P下載影片播放，該等網站並非不特定人可以利用一般電腦存取影片播放服務，必須透過全視福TV機上盒並向全視福公司繳費後，才能收視，上情有法務部調查局資通安全處製作之「全視福TV電視盒測試報告」附卷可按（偵二第15-26頁）。

㈢按有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖，著作權法第87條第1項第7 款、第2 項定有明文。又按，公開傳輸：係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款規定甚明。又所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法92年7 月9 日修正立法理由參見）。上開測試報告已載明，系爭機上盒之「TV電視」、「VOD 」功能，係透過cbms.168tv.hk 、analitics.568tv.hk、cms1.16 8tv.hk等網站，進行P2P 下載影片播放，並非不特定人可以利用一般電腦存取影片播放服務。雖然用戶透過上開網站進行P2P 對傳之影片來源，究竟是儲存於上開網站中或僅係透過上開網站再連結至其他公開或非公開之網站進行存取，容有不明，尚無法認定附表一編號51至64所示視聽著作是否係全視福公司上傳至上開網站中，惟全視福公司之用戶必須透過該公司之機上盒，始能連結到analitics.568tv.hk，伺服器再媒介所有的收視用戶彼此對傳網路影音資料，足認被告等確係對公眾提供技術，使公眾得以實行公開傳輸著作之行為。且被告等為吸引消費者購買該公司之機上盒，並在該公司網頁及文宣廣告上以下列文字：「全視福數位電視，讓您看第四台全台最便宜，還能看最新院線電影」、「數位電視/ 百餘台熱門頻道一年省下2000元」、「最完整的電視台服務= 數位電視頻道+ 隨選電影+ 整套連續劇只要430 元/月（吃到飽、不另收費) 」等（見本院卷一第74、76、77頁），「電視、vod 、親子設定..通通讓你免費看過癮」，「你還在忍受傳統第四台嗎？全視福多媒體有線電視已經開通囉，含熱門有線電視100 多台」（調查局卷第253 頁正、反面），積極勸誘公眾購買該公司之機上盒，並利用機上盒提供之技術，為公開傳輸之侵害著作財產權行為，被告等並由出售機上盒賺取價金（或差價）及按月收取服務費之財產上利益，自已具備侵害著作財產權之意圖，至為灼然。

㈣被告等雖為前開辯解，惟查：

⑴被告甲○○於法務部調查局偵訊及檢察官訊問時，已自承未曾與任何第四台業者、有線及無線電視業者或電影業者談授權，機上盒所收視之電影、影片應該不可能全部都有版權等語（見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度他字第4219號卷宗〔下稱偵一卷〕第21、35頁），且其所稱其在大陸向○○接洽購買系爭機上盒時，○○宣稱產品是合法未侵權的，有買版權，惟其所述「○○」之人為大陸地區人氏，且該人從未到庭，亦未提出相關身分資料可供查證，是否確有其人，實有疑義，且被告甲○○並未提出任何由○○出示已獲得著作權人同意或授權之相關證明文件，其辯稱主觀上信賴○○所稱均屬合法云云，顯不足採。又被告甲○○雖否認全視福TV廣告單（調查處卷第37、43頁）為全視福公司所印製（見本院卷一第243 頁、本院卷二第301 頁），及全視福網站（http://www.casn.com.tw）為該公司所架設（見本院卷二第119 頁），惟查，以全視福公司名義印製之多款廣告單業經扣押在案，被告丁○○於警訊提示時坦承扣案之廣告單為全視福公司對外宣傳之DM（見調查局卷第3 頁），被告曾鈞茂則供稱，全視福TV行銷文宣及名片係由總公司統一製作，其請總公司將原始電子檔提供予伊，伊再就近請印刷廠印製（見偵一卷第44頁），另證人廖○○於偵查中亦證稱：「（調查處給你看的全視福公司DM數份，你在何時就有看過？）去年10月在土城○○街辦公室有看過。（有詢問過丁○○或甲○○，這些DM是誰製作的？）丁○○說DM要總公司核准才可以發送，所以這些都是總公司的版本」（見偵一卷第76頁），證人曾○○證稱：「（調查處給你看的全視福公司DM數份，你在何時就有看過？）之前在土城及新莊的據點都有看過類似的DM。（這些DM是誰製作的？）總公司統一製作的。（你交給客戶的DM是誰交給你的？）總公司，但有改聯絡電話」（見偵一卷第84頁正、反面），由被告及證人之證述，足認扣案廣告單確為全視福公司業務人員對外發送以招徠客戶之文宣，且廣告單所載內容為總公司所認可。又被告甲○○於102 年9 月2 日檢察官訊問時，檢察官依告訴人代理人何明達之聲請，訊問被告甲○○有關「全視福在網路上的http://www.casn.com.tw是誰架設及管理，該網址留有電話00-0000000，地址是臺南市○○區○○路0 段000 號，101 年9 月26日至10 2年1 月28日之客戶留言，並由該公司人員回答，是由誰回覆？」被告甲○○供稱：當時是3 、4 年前，楊三興叫我去找一個會架網站的人，我就去找一個台南的許先生架設的，之後就沒有在維護。上面的地址電話是公司的地址、電話。電話由我、楊三興、我的姪子姓洪（接聽）..如果我們沒空的時候，乙○○有時會幫忙接。要買機上盒及不會使用機上盒的都會打電話進來」（見臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第10148 號卷宗〔下稱偵三卷〕第54頁），被告甲○○事後翻異前詞，改稱上開網站並非全視福公司架設，顯屬卸責之詞，不足採信。又觀之上開全視福網頁之對話內容：「傳啟真：最近中天新聞東森新聞東森財金三立台灣台視民視中視華視常故障已經三天不能看了。版主回覆：問題已處理完善」、「楊先生：像現在民視就一直在維修從下午到現在有點誇張」、「林先生：請問，我想用VOD 看電影，可是每次點進去他都說" 伺服器列表攝取失敗，請重新攝取" 請問該如何解決? 版主回覆：請你撥打客服專線00-0000000，由我們客服為你做線上解答」、「版主回覆：你直接在官網下載國內版的到電腦桌面后，再存進隨身碟，然後將USB 插上機上盒後方的插孔，點選應用程式裡的系統升級就可以升級了」，「許○○＜悄悄話＞版主回覆：000000 0000 有合作的空間請洽韋總」（見本院卷一第78-88 頁）。由上開問答內容，及所留之客服專線為全視福公司之電話號碼，並請有意合作者直接與被告甲○○連絡等情，足認該網站確係全視福公司所架設、管理，並由全視福公司人員對於客戶使用機上盒所遭遇之問題提供技術上協助，且被告甲○○對於此知之甚明。綜合上開事證，足認全視福公司之網頁及廣告單之宣傳內容均係經該公司所同意始對外發送，被告甲○○所辯，不足採信。

⑵被告乙○○擔任全視福公司客服及技術人員，被告丙○○、丁○○分別擔任全視福公司台北市及新北市服務據點之負責人，負責該地區之業務招攬及機具安裝工作，其等對於機上盒之功能、可收視之節目內容及如何安裝、操作，應知之甚詳，其等提供機上盒予全視福公司之客戶，使客戶透過機上盒內建之功能，無須支付有線電視之收視費用，即可收看如附表一編號51至64所示告訴人等公司製作之電視節目，惟上開節目在有線電視頻道播放，有線電視系統業者必須向著作權人取得授權，一般大眾亦須支付有線電視系統業者收視費用始可收看，被告均既係從事相關行業之人，對於上開情事並無諉為不知之理，其等竟以購買全視福公司之機上盒，即可「免費」收看各大電視台之節目作為號召，以吸引客戶上門，對於客戶嗣後所為公開傳輸之侵害著作權行為，提供技術上協助，自應負擔著作權法規定視為侵害著作權之責任，其等辯稱並無提供技術供他人公開傳輸之故意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。又被告丙○○於本院審理中改口稱客戶購得機上盒後，請客戶自行安裝，其不需要幫忙裝云云（見本院卷二第300 頁），惟與其於原審中已坦承「有時候幫忙安裝，教客戶怎麼使用，有時候我會去安裝」等語（見原審卷一第70頁反面，102 年11月6 日準備程序筆錄），顯有不符，不足採信。又被告丁○○於警訊中坦承，新北市服務處之房屋係由其承租，租期自101 年3 月5 日至翌年2 月，嗣因銷售狀況不佳，決定僅租至101 年10月31日（見調查局卷第4頁反面），惟新北市服務處係101 年11月1 日遭警搜索，被告所稱欲終止租約日期恰為查獲前一日，且現場尚查獲電腦主機、機上盒、銷售DM等物品，且若如其所言，僅做3 、4 個月即沒做，何以支付該處所之房屋租金及水電費用等至101 年10月31日，本院認為被告所辯無非卸責之詞，不足採信。

⑶被告戊○○雖辯稱，○○公司僅係單純的做為全視福公司及○○間兩者之間兩岸貿易的交易平台，且○○公司之124.219.23.162這台伺服器係○○私自於○○公司不知情之狀況下用以更新韌體，且韌體更新和非法內容的公開傳輸毫無關聯云云。惟查，被告戊○○偵查中自承，其在○○公司擔任業務副總，業務部分均係其在負責，○○公司係北京○○公司之台灣經銷代理商，全視福公司購買機上盒係向○○公司下訂單，○○公司再下給北京○○公司，101年4月23日在○○公司所查扣之124.219.23.162伺服器，係因○○說他大陸的網路很慢，希望可以架一台機器給他們用，其就交待張○○（○○公司人員）弄一台機器給○○用，○○告訴我這一台是要做韌體更新的伺服器，有指示張○○將帳號、密碼交給○○去遠端使用，102年初，我們在催款，我有請○○幫忙，因甲○○向○○說機器很差，所以○○說我們可以幫他檢測，我們就只有測能否開機及更新韌體等語（見偵二卷第46頁反面至47頁反面），由上可知，○○公司非但為北京○○公司之經銷商，代理○○公司將系爭機上盒銷售予全視福公司，並將該公司管領之124. 219.23.162 伺服器帳號、密碼提供○○使用，使○○可由遠端更新機上盒之韌體，且韌體之更新為機上盒執行「TV電視」功能之前之必要階段，此部分自係對全視福公司提供技術上協助，○○公司並提供全視福公司機上盒之檢測、維修服務，對於全視福公司機上盒之銷售及推廣業務提供重要之協助，又124. 219.23.162 伺服器在○○公司管領中，且係被告戊○○指示證人張○○將帳號、密碼提供予○○，惟其竟辯稱○○私自將該伺服器作為更新全視福公司機上盒系統之韌體使用，其並不知情，顯與常理有違，且與其偵查中自承因○○說他大陸的網路很慢，希望可以架一台機器給他們用等語不符，所辯不足採信，綜上，被告戊○○辯稱其僅負責韌體更新且並未涉及侵害他人之著作財產權之行為云云，委不足採。

⑷原審判決雖引用本院102年度刑智上易字第86號、99年度刑智上訴字第61號判決意旨，認為於個人網站上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為，因未涉及公開傳輸他人著作，原則上不至於造成對他人公開傳輸權之侵害等語。惟查，本院102年度刑智上易字第86號判決及99年度刑智上訴字第61號判決內容，係該案被告在雅虎奇摩部落格張貼使不特定人得以透過該超連結，前往置放有上開盜版影片之網站，觀看盜版電影。而本案全視福公司提供之機上盒為一封閉式系統，僅對購買機上盒且付費之會員開放，該系統設有驗證主機及韌體更新主機，用戶必須支付2000元購買機上盒，並持續支付每月43 0元之服務費，始可使用機上盒之「TV電視」、「VOD 」功能，即連結至cbms.168tv.hk 、analit ics.56 8tv.hk、cms1.168tv.hk 等伺服器，進行影片之對傳，並非不特定人可以利用一般電腦進行影片存取服務，足見全視福公司確實提供一技術手段，使客戶可以透過全視福公司之機上盒硬體及該公司所設置之伺服器，收看未經授權之電視節目，且全視福公司對此公開傳輸過程具有控制權，與單純將他人網站之網址轉貼於自己之網頁上，其他第三人縱使不經過該轉貼之網址，亦可自行經網際網路連結至其他網站之情形，顯有不同，原審判決未慮及此，將本案被告之行為認為等同於轉貼網址之情形，尚有未洽。

⑸被告等又辯稱，本案法務部調查局資通安全處之測試報告，係以其專業知識，並借用專業之儀器，方能作成「網路電視」下之「TV電視」、「VOD」係透過特定網站進行P2P下載影片播放之結論，被告等並無此等專業知識，無從於販售系爭機上盒時，知悉機上盒某部分功能可能涉嫌非法P2P技術，被告等實無侵權之故意云云。惟查，機上盒僅係一個硬體設備，本身並未儲存任何電視或電影節目內容，客戶端必須透過機上盒進行公開傳輸之行為，始能收看電視節目，此部分為被告等所明知，被告等縱非完全了解機上盒之技術內容（例如係自某一伺服器下載，或由客戶間以P2P 技術互傳等），惟其等對於客戶透過機上盒系統，不須另行付費即可收看必須支付費用始能收看之電視節目，且非透過機上盒所提供之技術無法收視之事實，知之甚明，被告等此部分辯解，自不足採信。

⑹綜上，被告甲○○、乙○○為全視福公司之人員、被告丙○○、丁○○為全視福公司之經銷商，其等出售全視福公司之機上盒予該公司客戶，使客戶得藉由全視福公司機上盒系統，得以收視未經授權之電視節目，被告戊○○為○○公司之業務經理，除將機上盒銷售予全視福公司賺取差價外，並負責全視福公司全視福公司之維修檢測，並提供伺服器供全視福公司機上盒系統作為韌體更新，其等均係意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，而提供機上盒之技術，並受有利益，而有共同犯意聯絡及行為分擔，堪予認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯著作權法第93條第4 款之違反同法第87條第1項第7款規定之侵害著作權罪。檢察官原依著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作權罪，對被告等提起公訴，嗣於本院審理中，以104年9月4日上訴補充理由書、105年2月15日補充理由書追加著作權法第93條第4款、第87條第1項第7款，並認上開罪名與起訴罪名有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係（見本院卷一第42頁、本院卷二第29頁正、反面）。由於本案全視福公司客戶透過cbms.168tv.hk 、analitics.568tv.hk、cms1 .168tv.hk等網站進行P2P下載之影片，究竟是儲存於上開網站中，或僅係透過上開網站再連結至其他公開或非公開之網站進行存取，即客戶透過上開網站進行P2P 下載之影片來源究竟為何，上開法務部調查局測試報告未予指明，無法證明附表一編號51至64所示視聽著作係由被告等人所提供或上傳至上開網站中，致無法認定被告有著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法之侵害他人之著作財產權之行為，惟按，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。又按，有罪之判決，法院得在起訴之犯罪事實同一範圍內，自由認定事實。若法院認定之事實（或罪名）與起訴之事實（或罪名）其犯罪構成要件有共同性，即有相當程度之吻合而無罪質之差異時，可謂具有同一性。原確定判決於事實同一之範圍內，變更起訴事實之「公開播映」為「出租」而適用法律，自無非常上訴意旨所指摘之違背法令情形（最高法院83年度台非字第363 號刑事裁判）。再按，由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第三百二十條第一項竊盜罪法條，變更為同法第三百三十七條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法（最高法院86年度台非字第187 號刑事裁判）。本案檢察官起訴之犯罪事實已載明：全視福公司總經理即被告甲○○委託第三人許○○（○○公司）申請註冊168tv.hk、568tv.hk網域名稱，及全視福公司之機上盒在收看電視、影片功能部分，於「TV電視」、「VOD 」均是透過cbms.168tv.hk 、analitics.568.tv .hk、cms1.168tv.hk 等網站進行P2P 下載影片播放，該等網站並非不特定人可以利用一般電腦存取影片播放服務，必須透過全視福TV電視盒向「全視福有限公司」繳費，才能收視之事實（見起訴書第7-8 頁），業已揭示被告等提供機上盒之技術手段，使公眾得以藉由網路公開傳輸或重製他人之著作，且著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作權罪，與第87條第1 項第7 款意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益之視為侵害著作權罪，二罪之犯罪構成要件具有共通性，依上開最高法院裁判所示見解，自屬基本社會事實同一，且本院於審理程序中亦已告知當事人此部分可能涉犯著作權法第93條第4 款、同法第87條第1 項第7 款規定（見本院卷二第262 頁、本院卷三第103 頁），而無礙於當事人訴訟上攻擊、防禦權之行使，本院自得依刑事訴訟法第30 0條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。被告等自100 年11月、101 年2 月間起至101 年11月1 日為警查獲止，前後多次所為著作權法第93條第4 款之行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。被告以一行為侵害告訴人所有如附表一編號51至64所示之視聽著作之著作權，為想像競合犯。被告5 人間就侵害著作權之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡原審未能詳查相關事證，就被告5 人上開犯行，為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告等為圖私利，以出售機上盒之方式營利，使公眾得透過全視福公司之機上盒，對傳、公開傳輸進而收視未經授權之視聽著作，侵害告訴人如附表一編號51至64所示之著作權，其等係以企業化方式經營，獲取不法利益，侵害之時間自100 年11月起至101 年11月經警搜索日為止，長達一年，營業規模頗為可觀（除總公司位於台南之外、並在台中市、台北市及新北市均設有服務據點，查獲之客戶名單即高達1705人），犯後一再否認犯行，態度不佳，迄未與告訴人和解，被告各人就犯罪行為之分擔程度等一切情狀，分別量處如主文第二至六項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及戊○○等明知如附表一編號1 至50所示之「異星戰場：強卡特戰記」等影片，分別係附表一編號1 至50所示之公司享有著作財產權之視聽著作，竟未經附表一編號1 至50所示公司之同意或授權，擅自以本判決事實欄所載之行為，將全視福公司之機上盒提供予公眾，使不特定客戶得以觀看未經授權之附表一編號1 至50所示之視聽著作，以此方式對公眾提供可公開傳輸著作之技術，侵害上開公司之著作財產權而受有利益，因認被告等涉犯著作權法第92條以公開傳輸之方法侵害他人著作權罪，及第93條第4 款之違反同法第87 條 第1 項第7 款規定之侵害著作權犯行云云。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以被告楊三興、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之供述、證人黃于婷等之證述，法務部調查局資通安全處製作之「全視福TV電視盒測試報告」、扣案物品等為其論據，被告則為與前開有罪部分相同之辯解。經查：

㈠「線上影院」部分：依法務部調查局資通安全處製作之「全視福TV電視盒測試報告」所載，系爭機上盒之應用程式下有「網路電視」及「線上影院」，「網路電視」包括「TV電視」及「VOD 」。其中「線上影院」之影片播放來源，係向大陸QVOD快播網站，下載影片播放。系爭機上盒係Android 作業系統，已預先安裝「快播」播放器之應用軟體（Qvodplayer.apk），故可使用QVOD快播網所提供之影片下載閱覽「快播」網之影片，此軟體使用為免費，該報告並顯示大陸快播網站提供之APP 程式下載網址為「http://www.kuaibo.com/」（見該報告第18頁，偵二卷第25頁反面）。依上開記載，「線上影院」之影片來源與「TV電視」及「VOD 」有所不同，即「TV電視」及「VOD 」是透過cbms.168tv.hk 、analitics.568tv.hk、cms1.168tv.hk 等伺服器進行P2P 下載影片播放，該等網站並非不特定人可以利用一般電腦存取影片播放服務，必須透過全視福TV電視盒並向全視福公司繳費後，才能收視，而「線上影院」係客戶透過機上盒連結至大陸地區快播網，任何擁有Android 作業系統裝置之公眾，即可由網際網路下載快播網提供之應用程式後，觀看快播網網站之影片，並非必須經由全視福公司之機上盒，始能收看快播網之影片，因此，公眾係經由快播網所提供技術，觀看快播網網站之影片，並非由全視福公司之機上盒提供之技術，雖然全視福公司之機上盒系統設有驗證主機，在開機過程中會進行驗證，僅有已繳費之客戶始可通過驗證，才能使用機上盒之「TV電視」、「VOD 」、「線上影院」功能，惟該驗證主機之功用僅在確認客戶有繳費，與後續之公開傳輸行為並無必然關連，後續之公開傳輸功能，在「TV電視」及「VOD 」，是透過cbms.168tv.hk 、analitics.56 8tv.hk 、cms1.168tv.hk 伺服器進行P2 P下載影片播放，上開網站為封閉式，僅有全視福公司機上盒之客戶始能接近使用，並非不特定人可以利用一般電腦存取影片播放服務，故全視福公司就機上盒之「TV電視」及「VOD 」服務，提供技術手段並具有控制權，而「線上影院」之影片收視，係由快播網而非全視福公司提供技術，全視福公司亦未享有控制權，因此，被告所為，不符合著作權法第87條第1 項第7 款之「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」之構成要件。

㈡「VOD 」部分：全視福公司就機上盒之「TV電視」及「VOD 」服務，提供技術手段並具有控制權，固如前述，惟查，檢察官就全視福公司之機上盒「VOD 」所提供之影片片名、內容，並未提出相關證明資料，告訴人美商迪士尼公司101 年7 月18日之刑事告訴狀之附件二，雖提出附表一編號1 至50影片之蒐證畫面（見調查局卷第偵一卷第72-120頁），然告訴人代理人何明達於本院105 年6 月22日審判期日陳述：「（線上影院的清單跟VOD 的清單是否相同？）並不相同，請參見本會101 年7 月18日刑事告訴狀附件二。片名、主演、劇情介紹，是屬於何人，我們並不清楚，但是都是經整理為統一格式的影片介紹，線上影院是買來就已經裝好的韌體，並不是消費者可以自行安裝或刪除的。..從影片可以看出，動作片或戰爭片、科幻片的節目清單是由被告等人製作整理的，我們從外部網路無法看到同一個節目清單，名稱為『線上影院』」（見本院卷三第141 頁），顯係主張該50部蒐證畫面為快播網之內容，即前述「線上影院」功能所提供之服務，此部分陳述核與告訴人於偵查中提出之蒐證光碟六片之錄影畫面相符（見偵三卷證物袋），故檢察官並未提出「VOD 」部分之電影蒐證畫面，無從認定「VOD 」實際播送之影片片名、內容、著作權人為何，是否業經合法告訴等，均有不明，自無從認定被告此部分之犯罪事實。

四、綜上，檢察官就「線上影院」及「VOD 」功能部分，被告等涉有違反著作權法犯行部分之犯罪事實，所提出之證明方法，尚無從使本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告等就此部分有公訴意旨所指之犯行，惟檢察官認為此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條、著作權法第93條第4 款、第87條第1 項第7 款規定、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第93條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：

一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。

二、違反第七十條規定者。

三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在此限。

四、違反第八十七條第一項第七款規定者。