智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

蔡浩鋆

即被告

選任辯護人

康文彬律師

被告

陳瑞平

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度智易字第29號，中華民國105 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵續字第354 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件檢察官於上訴書追加主張，系爭伴唱機購買時間為民國（下同）101 年8 月前，而告訴歌曲「小愛情」、「忘記擁抱」、「專屬於你」、「這一路走來」發行日期為101 年9月後，故上開歌曲係在購入伴唱機後始灌入，是被告蔡浩鋆、陳瑞平除共犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪外，另涉擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行。惟按，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文，檢察官於原審判決後始追加被告二人擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，已逾刑事訴訟法第265 條第1 項所定期間，其追加難謂合法，本院就此部分，不予審究。

乙、實體方面：

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡浩鋆共同犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，二次，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算壹日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算壹日，扣案如原審判決附表一、二所示之物均沒收。被告陳瑞平共同犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，二次，累犯，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算壹日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物均沒收。其認事用法，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告陳瑞平供稱：系爭伴唱機係於1 年多前上網購買，以此推知購買時間為101 年8 月前，而告訴歌曲「小愛情」、「忘記擁抱」、「專屬於你」、「這一路走來」發行日期為101 年9 月後，故上開歌曲灌入系爭伴唱機係在購入伴唱機後，是被告蔡浩鋆、陳瑞平除共同出租侵權歌曲外外，另涉有重製犯行。

㈡本案遭扣伴唱機共40台，顯見被告蔡浩鋆、陳瑞平應係專以共犯重製、出租為業。若以每台伴唱機出租價新臺幣（下同）4 千元計算，40台伴唱機每月獲利16萬元，1 年獲利192萬元，對照被告蔡浩鋆、陳瑞平應執行有期徒刑10月，若易科罰金為30萬元，顯非相當。且被告蔡浩鋆曾擔任「豪記公司」、「大唐公司」、「美華公司」、「常夏音樂經紀有限公司」等公司法務人員，熟知著作權案件，對於相關案情均避重就輕，故認原審判決量刑實有過輕，請另為加重刑度之判決。

三、被告蔡浩鋆上訴意旨略以：被告陳瑞平、證人呂○○、林○○在警訊之供述為審判外之陳述無證據能力，另對於偵查及原審供述之證據能力無意見（見本院卷第174 、175 頁）。本件扣案伴唱機台並非由被告蔡浩鋆所出租，且被告蔡浩鋆根本不認識共同被告陳瑞平及證人呂○○、林○○等人。原審雖認共同被告陳瑞平於警詢中所供稱認識被告蔡浩鋆，且受被告蔡浩鋆指示在三張空白租賃合約書上簽名等語，應非杜撰，惟觀共同被告陳瑞平於偵查中及嗣後發回續行偵查過程中均證稱不認識被告蔡浩鋆，並供稱「其在警局作筆錄時，有一個不認識的男子跟伊說，做筆錄時都說是『蔡脯』（台語）要我做的就好」等語，顯見共同被告陳瑞平於警詢中之陳述有瑕疵，原審判決雖認為檢察官有勘驗筆錄可以補強被告陳瑞平所述的真實性，但被告陳瑞平係在做筆錄前，有經過其他人的灌輸或指導，這部分無法呈現在勘驗筆錄裡。證人呂○○、林○○二人在警訊雖有指認被告蔡浩鋆，惟該二人在偵查及原審之陳述，前後均不一致，而有真偽不明之情形，原審未予敘明對此有利於被告蔡浩鋆之證據內容如何不採之理由，原審判決認事用法，難認無違誤，為此請求撤銷原判決，另為被告蔡浩鋆無罪之諭知。

四、被告蔡浩鋆上訴部分：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 之2 條第1 項定有明文。查被告陳瑞平於警詢時明確供稱其係受綽號「菜埔」之蔡浩鋆指示，出面擔任伴唱機之出租人等語，嗣於偵訊及原審審理時雖改稱係因警詢當時有人要求其必須指證蔡浩鋆，其害怕被羈押，方為不實之陳述云云，查被告陳瑞平警詢所述內容，就其在何時、何地與蔡浩鋆聯繫及如何在空白租賃契約上簽名等細節，供述甚詳（臺南市政府警察局第四分局偵查卷第一宗〔下稱警一卷〕第4 至6 頁偵四卷第2 至6 頁），且上開警詢筆錄經檢察事務官勘驗警詢錄音光碟，警詢過程與筆錄內容大致相符，過程中被告陳瑞平對警員所詢問題均逐一回答，並無他人指示被告陳瑞平如何回答之情形，有勘驗報告1 份在卷可按（臺灣臺南地方法院檢察署〔下稱臺南地檢署〕104 年度交查字第393 號卷宗第2 至6頁 ），且核與證人呂○○、林○○於警訊中供稱有向被告陳瑞平與綽號「菜脯」男子叫機台維修，及該綽號「菜埔」男子經指認照片即為被告蔡浩鋆，及於偵查及原審審理中均證稱曾目睹被告陳瑞平與被告蔡浩鋆一同前來「○○視聽歌唱KTV 」、「大○○視聽歌唱KTV 」簽訂租賃契約、維修機台或收取租金（臺南地檢署102 年度偵字第13838 號〔下稱偵一卷〕第23頁背面、第32頁背面、本院卷第63至68頁）等情，互核相符，而證人呂○○、林○○於本案中從未抗辯係受他人誘導或指示而為供述，被告陳瑞平所供復與證人呂○○、林○○相符，足認被告陳瑞平事後翻異，無非迴護被告蔡浩鋆之詞，不足採信。

㈡再查，證人呂○○於原審105 年4 月18日審判期日具結證稱：警訊時警察有提供被告蔡浩鋆的身分證建檔照片供其指認，警一卷第32頁之被告蔡浩鋆照片下方所寫「我見過這個人，他跟陳瑞平一起來維修機台」，簽名「呂○○」及指印，確為其所簽名及按押，其有看過被告蔡浩鋆及陳瑞平兩個人有過來店裡面維修伴唱機一次（見原審卷第63頁正、反面），維修的時候才知道被告蔡浩鋆叫「菜埔」，「菜埔」即為在庭之被告蔡浩鋆（見原審卷第65頁）。他（被告陳瑞平）那時候是回答我說他也是人頭，「菜脯」才是他的老闆等語（見原審卷第67頁反面）。雖然，證人呂○○對於原審法官所詢：「蔡博洋是否為在庭被告蔡浩鋆？」，證人呂○○稱：「不是」（見原審卷第72頁反面），惟證人呂○○與被告蔡浩鋆為偶一交易之相對人，對於被告蔡浩鋆原名為「蔡博洋」一事，未必能清楚記憶及辨認，惟其於甫被警查獲記憶較為清晰，且並無他人誘導或強迫之情況下，已指認被告蔡浩鋆之照片，即係與被告陳瑞平一同前往其經營之「○○視聽歌唱」之綽號「菜埔」之人，於原審審理時仍證述「菜埔」即為在庭之被告蔡浩鋆，並無不可信之處，其證詞自堪予採信。證人林○○於原審審理時亦具結證稱，警訊時警察時有提供被告蔡浩鋆的身分證建檔照片供其指認，警二卷第37頁（台南市政府警察局第四分局偵查卷第二宗）之被告蔡浩鋆照片下方「林○○」及指印，確為其所簽名及按押，在警局寫「林○○」這三個字跟按指印的意思，就是代表這一個人就是「菜埔」，其有看過被告蔡浩鋆及陳瑞平一起來簽約，案發後被告陳瑞平有提到他的老闆是「菜埔」，為何在警察局指認照片裡面的這個人是「菜埔」，因當初剛發生的時候比較有印象，其有看到被告蔡浩鋆之側面，能確認是同一人（見原審卷第78頁至80頁）。雖然證人林○○於原審審理時，對於檢察官問：「你到底有無看過在庭被告蔡浩鋆？」證人稱：「印象不是很深」檢察官問：「妳為何在警察局指認照片裡面的這個人是『菜脯』？」證人稱：「當初剛發生的時候比較有印象」等語(見原審卷第79頁），惟證人林○○係甫被警查獲記憶較為清晰且並無經他人誘導或強迫之情況下，指認被告蔡浩鋆之照片，確認其即為與被告陳瑞平一同前往其經營之「大○○視聽歌唱」之綽號「菜埔」之人，其本於自由意志下所為之指認，本院認為其在警訊之陳述具有較可信之特別情況，堪予採信，辯護人所辯，均不足採。本件事證明確，被告蔡浩鋆犯行洵堪認定，應依法論科。

五、原審以被告蔡浩鋆、陳瑞平所為，均係犯著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪。被告蔡浩鋆與陳瑞平就本件2 次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳瑞平前有事實欄所載前科執行完畢之紀錄，有其前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告2 人所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告2 人共同以出租方式侵害告訴人揚聲多媒體科技股份有限公司之著作財產權，被告陳瑞平雖承認出租伴唱機，惟否認與被告蔡浩鋆為共犯關係，被告蔡浩鋆犯後始終否認犯行之態度，兼衡被告二人出租期間均不長即為警查獲，侵權歌曲數量分別為4 首、10首，以及被告2 人之智識程度、職業及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定被告蔡浩鋆應執行刑為有期徒刑10月，被告陳瑞平應執行刑為有期徒刑10月，並均諭知如易科罰金之折算標準。扣案如原審判決附表一、二所示之伴唱機、電源線、遙控器、點歌本，係被告蔡浩鋆、陳瑞平出租予呂○○、林○○，為供本案犯罪所用之物，且係共同被告蔡浩鋆及陳瑞平共犯所有，基於共犯責任一體，應依105 年7 月1 日修正施行之刑法第38條第2 項規定，併予宣告沒收。原審之量刑堪稱允洽，被告蔡浩鋆不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、檢察官雖以本案遭扣伴唱機共40台，若以每台伴唱機出租價4 千元計算，獲利頗豐，原審判決判處被告二人應執行刑各10月並得易科罰金，其量刑顯然過低為由，提起上訴，惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，即不得任意指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。查被告二人出租期間僅一個多月即為警查獲，且查獲伴唱機中之侵權歌曲分別為4 首、10首，其侵權時間及侵權歌曲之數量均不多，本院認為原審判決之量刑並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，檢察官提起上訴，請求加重刑度，非有理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭