智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李春林

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院110年度智易字第63號，中華民國111年2月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31001號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李春林明知註冊第01703784號「歐姆龍」商標圖樣（下稱「歐姆龍」商標），係告訴人日商歐姆龍股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於醫療分析儀器、醫療器具、醫療儀器等商品，且仍在權利期間內，未經商標權人同意，不得任意販賣使用相同或近似於前開註冊商標之同一或類似商品，竟基於違反商標法之犯意，於民國109年9月間起至同年11月間止，利用電腦相關設備，向大陸淘寶網不知名商家，以每組平均單價新臺幣(下同)150元之價格，輸入仿冒「歐姆龍」商標之醫療耗材替代貼片；再於前開期間，在新北市○○區住所，於蝦皮帳號「000000000000」賣場刊登廣告，以每組平均單價179元之價格，公開陳列、販售前開仿冒醫療耗材，供不特定人瀏覽選購。因認被告涉犯商標法第97條後段透過電子媒體或網路方式非法販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入仿冒商標商品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯商標法第97條後段之罪，無非係以：告訴代理人李承芯、楊意瑄之指訴、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人公證書、蝦皮帳號「000000000000」賣場截圖、經濟部智慧財產局註冊第01703784號商標檢索資料、蝦皮賣家資料等件為其主要論據。訊據被告固坦承確有於109年9月間起至同年11月間止，向大陸淘寶網不知名商家購買輸入歐姆龍替代貼片（下稱系爭商品），再以「000000000000」帳號在蝦皮賣場公開陳列、販售，惟否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊販賣的商品上面沒有「歐姆龍」或「OMRON」等商標字樣，所為應為合法等語。

四、經查：

㈠告訴人為「歐姆龍」商標之商標權人，且「歐姆龍」商標係指定使用於醫療分析儀器、醫療器具、醫療儀器等商品，現仍在商標權利期間。告訴代理人於109年11月17日下午2時許前往臺灣臺北地方法院所屬民間公證人事務所辦公室，經公證人以電腦及網路設備進行網際網路連線，輸入告訴代理人提供之網址連結進入蝦皮購物網站，確有賣家編號為「000000000000」，拍賣商品名為「歐姆龍Omron替代貼片」之拍賣頁面，並由公證人擷取列印存證如偵卷所示之網頁畫面等情，有公證書及網頁畫面列印資料可憑（見110年度偵字第31001號卷《下稱偵卷》第8-9、10-12頁）。又上開網頁畫面標示「歐姆龍Omron替代貼片」文字，系爭商品為被告在蝦皮購物網站陳列販賣等情，為被告自承不諱，核與告訴代理人指訴相符，並有授權書、商標註冊證、商標註冊簿、商標單筆詳細報表、蝦皮賣家資料等件在卷可稽（見偵卷第6-7、13-27頁），此部分事實，堪予認定。

㈡按商標使用係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。職是，商標之使用應具備使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用，且需足以使相關消費者認識其為商標之要件（最高法院106年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。次按下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款亦有規定，本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。又明知為仿冒商標商品而透過電子媒體或網路方式販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，除須在客觀上於同一或類似商品或服務上有使用相同或近似於註冊商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。

㈢經查，告訴人除享有中文字樣之「歐姆龍」註冊商標權外，尚註冊取得英文字樣之「OMRON」註冊商標權，此經本院於準備程序當庭以網際網路連結至經濟部智慧財產局之商標檢索系統，以商標權人為「歐姆龍股份有限公司」查詢告訴人所有註冊商標，列印查詢結果附卷可證（見本院卷第53-64、88頁）。觀諸被告在蝦皮購物網站陳列販賣之系爭商品照片，商品本身雖未標示「歐姆龍」或「OMRON」商標，然系爭商品照片旁之說明文字記載「歐姆龍Omron替代貼片」，則有使用相同及近似於告訴人前揭註冊商標之字樣（見偵卷第10頁）。惟查，被告既使用「替代貼片」用語，且在商品規格品牌欄位刊載「自有品牌」，在商品詳情欄記載「正常版本（17公克）比原廠厚一些，粘一些。厚版（22公克）」等語，佐以被告販賣之貼片商品形狀與告訴人販賣之OMRON低周波治療器產品使用之貼片形狀相合，有被告刊登之「歐姆龍Omron替代貼片」拍賣頁面、告訴人產品之操作手冊、官網產品照片在卷足資勾稽（見偵卷第10-12頁、本院卷第68、74頁），可知被告使用「歐姆龍」、「Omron」文字僅係單純用以敘述其販售之貼片係與告訴人販賣之OMRON低周波治療器產品相容，可替代告訴人之原廠貼片。再者，被告販賣之系爭商品2片至10片價格為40元至179元，一片均價為17.9元至20元不等（見偵卷第10頁），與告訴人販賣之原廠貼片價格每片250元（見本院卷第74、77頁），二者價差達12倍以上，相關消費者由被告刊登之系爭商品文字說明及價格差異，足資判斷被告販賣之替代貼片雖可替代告訴人販賣之低周波治療器原廠貼片，惟屬自有品牌，不會誤認系爭商品與告訴人販賣之原廠貼片來源相同或有關係企業、授權契約、加盟或其他類似之關係存在。核被告所為，並非利用他人商標指示系爭商品來源，而係利用告訴人商標指示告訴人之商品來源，用以表示系爭商品之用途可替代告訴人之原廠貼片，而為指示性合理使用，不為「歐姆龍」、「OMRON」商標之商標權效力所及，據此難認被告有侵害商標權之故意。

㈣檢察官上訴意旨以：被告明知所販賣者非告訴人原廠產品，卻登載標題為「歐姆龍Omron替代貼片」之廣告，致瀏覽該網頁之消費者誤以為正品而陷於錯誤下單購買，且其亟欲使人誤認所售商品與告訴人之商品同一或相關，則告訴人就該貼片上之「Elepuls」、「Long Life Pad」字樣是否亦向我國經濟部智慧財產局註冊取得商標權乙節，即應究明。經查，被告陳列販賣之系爭商品上雖有「Elepuls」、「Long Life Pad」字樣（見偵卷第10頁），惟本院以檢察官所指之「Elepuls」、「Long Life Pad」文字進行商標檢索結果，查無與該等字樣相同或近似之商標（見本院卷第109-111頁）。且相關消費者由被告刊登之商品用途說明及價格差異，不會產生混淆誤認之虞，本件為商標之指示性合理使用，已詳如前述，故檢察官提起上訴，認為被告販賣仿冒商標商品及涉嫌詐欺取財，均非可採。

五、綜上所述，被告客觀上在網路使用相同於「歐姆龍」商標及近似於「OMRON」商標於系爭商品，然其係用以表示系爭商品之用途，非用以指示系爭商品之來源，核屬商標之指示性合理使用，難認有侵害商標權之故意而以商標法第97條後段透過電子媒體或網路方式非法販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入仿冒商標商品罪相繩。此外，復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，原審依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張維貞聲請簡易判決處刑、檢察官張靜薰於原審到庭執行職務並提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產第四庭