智慧財產法院刑事判決

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

凃國慶律師

　　　　　　楊祺雄律師

　　　　　　廖嘉成律師

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第677 號，中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第243 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、如附表一所示之商標係日商日本電氣股份有限公司（日本電器株式會社，下稱日本電氣公司）向經濟部中央標準局（嗣於民國88年1 月26日正式改制為智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表一所示），現仍在商標專用期限內。甲○○為喬遠國際股份有限公司（設於臺北縣板橋市○○路4-1 號。下稱喬遠公司）之負責人，雖明知任何人未經商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，亦不得販賣仿冒、輸入仿冒商標商品，卻不知陳覺修（現由臺灣高雄地方法院審理中）所經營之盛業昌股份有限公司（設於高雄市新興區○○○路154 號9 樓之2 。下稱盛業昌公司）、華禮東方有限公司（設於香港地區，下稱華禮公司）均未經日本電氣公司就如附表一所示之商標授權使用，而於民國92年10月1日與盛業昌公司簽訂合作契約書，約定自是日起至96年2 月29日止，雙方就NEC 家庭用劇院音箱、功率放大器、麥克風等音響設備合作開發、銷售。甲○○自其時起，經由盛業昌公司及華禮公司，向大陸地區之工廠下單製造使用未經日本電氣公司授權、相同於如附表一所示商標圖樣之NEC 音響設備（下稱仿冒NEC 音響設備），再由甲○○將之輸入臺灣地區販賣予不特定之人。迄至93年11月29日，臺灣恩益禧股份有限公司公司（下稱恩益禧公司，即日本電氣公司之在臺子公司）在各大報刊登聲明啟事，表明其乃日本電氣公司之在臺子公司，且為專屬被授權人，而國內若干標示NEC 商標之產品非其所代理生產、製造、進口或銷售等語，甲○○因此明知盛業昌公司、華禮公司均未經日本電氣公司就如附表一所示之商標授權使用，其所製造、輸入、販賣之NEC 音響設備係未經日本電氣公司之同意或授權，於同一之音響設備商品，使用相同如附表一所示商標之仿冒品，仍與陳覺修基於擅自使用如附表一所示之商標於同一商品、製造、輸入並販賣之犯意聯絡，未經日本電氣公司之授權或同意，繼續製造、販賣仿冒NEC 音響設備；復於94年4 月1 日，再與華禮公司簽訂合作契約書，約定雙方就NEC 家庭用劇院音箱、功率放大器、麥克風等音響設備合作開發、銷售，繼續以上開模式製造、輸入並販賣仿冒NEC 音響設備。嗣經日本電氣公司發現上情後訴請偵辦，而於同年12月20日為警持搜索票，在喬遠公司上開營業處所，及其位於桃園縣龜山鄉○村路大埔1 號之東源物流中心及位於桃園縣龜山鄉○○路下湖1 號之慶東物流中心的倉庫內，扣得如附表二所示之物。

二、案經日本電氣公司訴由高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據之證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡告訴代理人於警詢、偵查中之陳述：

⒈按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度臺上字第5964號判決意旨參照）。

⒉查告訴代理人屬被告以外之人，其於警詢中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷第1冊第45頁。本案卷宗冊數如附表三所示），已不合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，依同法第159 條第1項之規定，該證據方法原則上即無證據能力。況檢察官就其是否具有可信之特別狀況並未舉證釋明之，尚未符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定難認告訴代理人於警詢中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。

⒊再者，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，檢察官應於訊問告訴代理人之前或後命其具結，以擔保其證言係據實陳述，然告訴代理人於偵查中所為陳述，檢察官並未踐行此法律程序，是其於檢察官訊問時所為陳述既未經依法具結，亦查無不得令具結之情形，原屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。而被告及辯護人於原審及本院審理時已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷第1 冊第45頁，本院卷第1 冊第190 頁、第2 冊第33頁），已不合同法第159 條之5 第1 項傳聞例外之規定，依同法第159 條第1 項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈢仿品宣誓書、告訴代理人翁雅欣聲明書、安西真理子切結書、仿冒NEC 商標集團犯罪事實及證物清單引用證物影本中關於仿冒NEC之事實部分：被告之辯護人雖於本院審理時爭執上開證據之證據能力（見本院卷第2 冊第25、31頁），惟被告及辯護人於本院行準備程序時並不爭執（見本院卷第1 冊第190 頁），則被告嗣後再為證據能力之爭執，委無可採。

㈣第㈡、㈢項以外之證據：查被告及辯護人對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除第㈡、㈢項之證據外，均表示不爭執（見本院卷第1 冊第190 頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、訊據被告固坦承其為喬遠公司負責人，先後與盛業昌公司、華禮公司簽約，經由華禮公司向大陸地區工廠下單製造使用如附表一所示之商標之音響設備，再進口於臺灣地區經銷販賣等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：被告係向華禮公司購買、進口NEC 音響設備，並未製造任何仿冒NEC 音響設備。又如附表一所示之商標業經日本NEC VT公司（即告訴人子公司）授權日本東美公司，再授權華禮公司，再授權喬遠公司使用，喬遠公司亦因此支付權利金，故被告業經合法授權使用如附表一所示之商標。縱實際上未授權，被告係依陳覺修當時所出示日本NEC VT公司與日本東美公司間之製造許諾契約書、賣買基本契約書、覺書（備忘錄）、確認書等資料，善意信賴華禮公司確有獲得如附表一所示商標之授權，故被告主觀上無侵害他人商標權之犯意云云。

三、惟查：

㈠被告為喬遠公司負責人，於92年10月1 日盛業昌公司簽訂合作契約書，並自同年10月6 日起即交付權利金予盛業昌公司，其後被告即透過盛業昌公司及華禮公司，向大陸地區之工廠下單製造使用相同於如附表一所示商標之音響設備，再將之輸入臺灣販賣，業經被告坦承與盛業昌公司簽約、經由華禮公司向大陸地區工廠下單製造並在臺銷售NEC 音響設備等情（見原審卷第1 冊第46頁），核與證人陳覺修於原審審理時所為之證述相符（見原審卷第1 冊第239 、241 至242 頁），並有商標註冊證、商標註冊登記資料（見偵查卷第1 冊第27至36頁，本院卷第1 冊第150 至153 頁）、喬遠公司登記基本資料及廠商基本資料、產品照片及型錄（見偵查卷第1 冊第37至38、41至50頁）、裝箱單、發票、量販通路合作企劃案、SAMPO 電漿喇叭報價表、喬遠NEC 商品獎勵案、報價書函、中天運通股份有限公司通知單、財政部關稅總局貨物稅完稅照、海關進出口貨物稅費繳納證、匯款申請書、進口報單、搜索扣押現場照片及產品照片（見偵查卷第2 冊第61至62、86至121 、185 至208 頁）、喬遠公司與華禮公司之合作契約書（見偵查卷第2 冊第134 至136 頁）、音響產品銷售資料、產品資訊、價格表、報價表、NEC 委託製造書、庫存銷售日報表、喬遠公司NEC 商品獎勵案、特賣會資料、報價表、雷諾家庭劇院檢討、喬遠維修記錄、EKA-100 （PL-510）修改方案、NDM-333 檢討資料、NEC LOGO、客戶保證書、NEC 案之檢討資料、NEC 喇叭測試概況、NEC 總代理資料、規格書、量販通路合作企畫案、促銷協議書、材料核算表、授權出口商及授權生產製造商資料、喬遠單品詳細報價資料表（見外放證據卷第23至124 、128 至159 、166 、168 、170 、172 頁）、喬遠公司與盛業昌公司之合作契約書（見本院卷第1 冊第66至68頁）、喬遠公司開立予盛業昌公司之支票（見原審卷第1 冊第57至62頁）附卷，及如附表二所示之物扣案可稽。

㈡被告僅坦承向華禮公司購買NEC 音響設備，惟否認製造仿冒NEC 音響設備云云（見偵查卷第2 冊第5 、138 、162 頁），並提出華禮公司與中山市嘉寶電子有限公司之委託製造合約書（見偵查卷第2 冊第179 至184 頁）為證。證人陳覺修於原審審理時固附和被告之詞而證稱：華禮公司與喬遠公司之合作契約書內容為經銷合作，喬遠公司不能製造等語（見原審卷第1 冊第242 頁）。惟查：被告已於原審準備程序時坦承透過華禮公司向大陸地區工廠下單製造使用NEC 商標之音響設備，再進口回臺灣由被告經銷（見原審卷第1 冊第46頁）。再喬遠公司與盛業昌公司之合作契約書第三條、第六至十條約定喬遠公司得尋找工廠生產NEC 音響設備，及相關包裝方法、品質保證、安全保證、技術諮詢與售後服務、智慧財產權之保證等（見本院卷第1 冊第66至68頁），而喬遠公司與華禮公司之合作契約書第五至十條亦為類似約定（見偵查卷第2 冊第135 頁）。又卷附之裝箱單、發票、進口報單（見偵查卷第2 冊第61至62、97至98、102 至103 、107至109 、113 至114 、117 至118 、121 頁），均為喬遠公司直接與大陸地區廠商交易往來、報關之資料。另扣案光碟內存檔案，有被告於94年2 月2 日以電子郵件指示案外人陳鎮章修改KA-100（PL-510）音響設備之構件（見外放證據卷第12頁）、NEC 委託製造書、94年12月17日庫存銷售日報表、EKA-100 （PL-510）修改方案（見外放證據卷第46、51至56、103 頁）；雷諾家庭劇院檢討資料中提及「聯繫工廠生產」、「已洽工廠趕辦擬於12/3由廣州出船預計最快12/1 0可提貨順利接續」、「目前已與工廠檢討改進方案，前置喇叭更換高密度寶麗龍及加裝上下五層紙保護蓋」（見外放證據卷第89頁）；音響設備明細表載明機型、容量、NEC 出貨價及「OEM 出口價」（見外放證據卷第104 頁）；MP3 報價載明產品名稱、型號及「FOB 單價」（見外放證據卷第105頁）；NDM-333 檢討資料記載各構件應改進之處（見外放證據卷第106 頁）；NEC 案之檢討資料計算喬遠公司毛利扣除運費、國外運費、報關費、關稅、貨物稅、營業稅、權利金後即為「FOB 價格」（見外放證據卷第113 頁）；NEC 喇叭測試概況記載應改進之處（見外放證據卷第114 頁）；NE C總代理資料除華禮公司資料外，另有「後貼紙印製」之記載（見外放證據卷第115 頁）；材料核算表列載各材料名稱、型號、用量及單價，並將稅、損耗、報關費、碼頭費加計（見外放證據卷第128 至139 頁）等資料，倘被告、喬遠公司僅單純向華禮公司訂貨而於國內經銷販售，何須有上開與大陸工廠製造生產有關之資料？參以證人陳覺修證稱喬遠公司研發產品，尋找大陸廠商製造，且製造產品之所有成本均由喬遠公司負擔等語（見原審卷第1 冊第243 頁），足見被告確有向大陸地區工廠下單製造仿冒NEC 音響設備之行為，而非單純僅向華禮公司進貨。

㈢被告辯稱喬遠公司所製造、進口、販賣之NEC 音響設備，業經日本NEC VT公司、日本東美公司、華禮公司合法授權，非屬仿冒品云云，並提出日本NEC VT公司與日本東美公司間之製造許諾契約書、賣買基本契約書、覺書（備忘錄）、確認書，並舉出證人陳覺修、陳俊廷、丙○○、丁○○為證。故本件首應審酌華禮公司是否確實經授權使用如附表一所示之商標。惟查：

⒈證人陳俊廷（即日本東美公司之負責人）於原審審理時證稱日本東美公司未曾於平成13年（民國90年）8 月1 日，與日本NEC VT公司簽訂製造許諾承認契約書等語（見原審卷第2 冊第233 頁），且製造許諾契約書與賣買基本契約書、覺書（備忘錄）之簽署日期同為平成13年8 月1 日，惟製造許諾契約書上日本NEC VT公司事業部長柳瀨知夫之印文（見本院卷第1 冊第70頁）卻與賣買基本契約書、覺書（備忘錄）（見本院卷第1 冊第64、69頁）不相符，是製造許諾承認契約書之真正即有疑義，無法為有利於被告之認定。

⒉有關商標之授權，其時間、範圍、方法等均應明確約定，縱使日本東美公司與日本NEC VT公司簽訂賣買基本契約書、覺書（備忘錄）（見本院卷第1 冊第60至65、69頁），及嗣後日本NEC VT公司董事（取締役支配人）板上信哉於平成14年4 月17日出具確認書（見偵查卷第2 冊第234 頁），然上開文書均僅提及相關產品之獨家代理販賣權、售後服務及維護商標之信譽，並無任何關於日本NEC VT公司授權日本東美公司使用如附表一所示之商標以生產音響產品之約定，亦無同意日本東美公司得再授權第三人使用如附表一所示商標之約定。證人陳俊廷雖證稱當時受到日本NEC VT公司委託，由日本東美公司獨自從開發設計生產販賣售後服務全權負責，由日本電氣公司提供商標及一切協助等語（見原審卷第2 冊第229 至230 頁），縱然屬實，亦僅能證明彼此間有類似生產代工OEM 、設計代工ODM 、代理銷售等合作內容，至日本NEC VT公司與日本東美公司間究是否存有商標授權之法律關係，仍須視雙方有無就商標授權乙事達成協議為斷。證人陳俊廷於原審審理中即明確證稱日本非常重視商標權，伊亦曾多次要求正式授權，但伊並無日本電氣公司或日本NEC VT公司之商標授權書，亦無口頭約定等語（見原審卷第2 冊第235 、238 頁），且告訴人乃世界知名公司，就智慧財產權之管理，自有完整之制度規範，關於商標授權此一重大事項，理應以正式書面為之，豈有可能任由以商場認知或僅提供商標圖樣之格式、機密文件，率爾認定商標授權關係之存在。是證人陳俊廷稱依「商場之認知」即屬於商權之完全授權云云，有違常情，尚乏所據。故告訴人或其子公司日本NEC VT公司並未授權日本東美公司使用如附表一所示之商標，或得為轉授權。

⒊再者，日本NEC VT公司與日本東美公司間之賣買基本契約書第20條約定，契約有效期間為1 年，如雙方於屆滿前3個月均未異議時，即延長1 年（見本院卷第1 冊第63頁）。而日本NEC VT公司早已於日本平成15年（民國92年）4月1 日即發函告知於同年7 月31日終止其與日本東美公司間賣買基本契約書，證人陳俊廷亦證稱確有收到該解約通知書，並稱自民國92 年5月後即未與日本NEC VT公司有業務往來，且曾將此事告知華禮公司（見原審卷第2 冊第223 至224 、240 頁），證人陳覺修亦證稱有此部分解約通知之事實（見原審卷第1 冊第240 頁）。是賣買基本契約書已於92年7 月31日失效，證人陳俊廷仍片面主張該契約尚未失效云云（見原審卷第2 冊第224 頁），自非可採。

⒋華禮公司向日本東京地方法院起訴主張告訴人授權NECDisplay Solutions 株式會社得轉授權第三人在中國大陸、香港及臺灣生產、銷售使用如附表一所示商標之產品，且NEC Display Solutions 株式會社將上開轉授權權利授予日本東美公司，而日本東美公司再授權華禮公司使用系爭商標，故請求確認華禮公司在中國大陸、香港及臺灣有生產、銷售使用如附表一所示之商標於揚聲器、CD播放設備、相關產品及電腦周邊設備、MP3 播放器之權利。經日本東京地方法院以平成17年（ワ）第17078 號判決駁回華禮公司之訴（見原審卷第2 冊第116 至149 頁），復經日本知的財產高等法院於平成20年9 月30日，以平成20年（ネ）第10047 號判決駁回上訴，並告確定在案（見本院卷第1 冊第114 至13 7、170 至177 頁）。益徵日本東美公司顯未獲得可使用如附表一所示商標之合法授權，自無從再轉授權予華禮公司。

⒌綜上，華禮公司及喬遠公司均無權使用如附表一所示之商標，則被告使用如附表一所示之商標所製造、輸入、販賣之NEC 音響設備，均屬未經合法授權之仿冒品，堪以認定。

㈣被告雖辯稱自恩益禧公司於93年11月29日刊登聲明啟事後，即未在從事音響設備之製造及銷售云云。然依94年2 月2 日中天運通股份有限公司通知單，及同年月4 日財政部關稅總局貨物稅完稅照、海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書、進口報單所示（見偵查卷第2 冊第119 至121 頁），被告至少在94年2 月2 日仍有自大陸地區將委託製造之仿冒NEC音響設備輸入臺灣之紀錄。又扣案光碟中檔案資料，有被告於94年2 月2 日以電子郵件指示案外人陳鎮章修改KA-100（PL-510）音響設備之構件（見外放證據卷第12頁）、同年9月13日電子郵件暨產品照片、同年12月17日庫存銷售日報表、同年8 月3 日報價表、同年3 月11日量販通路合作企畫案、同年4 月18日促銷協議書、同年2 月15日喬遠單品詳細報價資料表（見外放證據卷第14至21、51至56、86至87、124、127 、166 、168 、170 、172 頁），亦均顯示被告於94年間尚有製造及銷售NEC 音響設備之情形。遑論被告於同年4 月1 日，再以喬遠公司名義，與華禮公司簽署合作契約書，期限為1 年，及同年12月20日搜索查扣如附表二編號1 至19、25至44所示之仿冒NEC 音響設備高達數百箱，可徵被告至同年12月20日為警查獲時，均持續有製造、銷售仿冒NEC音響設備之行為。故被告此部分所辯，不足採信。

㈤被告雖稱其不知華禮公司未得合法授權云云，惟查：

⒈陳覺修為於臺灣地區銷售NEC 音響設備，指派盛業昌公司職員丙○○推廣業務，丙○○即提供賣買基本契約書、覺書（備忘錄）、製造許諾契約書及確認書等資料，洽詢被告意願，嗣後喬遠公司即與盛業昌公司簽約而在臺灣販賣NEC 音響設備，業經證人陳覺修、丙○○、丁○○證述明確（見原審卷第1 冊第244 頁，本院卷第2 冊第12至22頁）。固然賣買基本契約書、覺書（備忘錄）、製造許諾契約書及確認書等資料，並無任何授權使用商標之意，已於前述，惟因丙○○提出之上開文書，足使被告信賴盛業昌公司、華禮公司業經合法取得使用如附表一所示之商標之授權。檢察官亦未提出其他積極證據證明被告於92年10月1 日與盛業昌公司簽約時即已知悉盛業昌公司及華禮公司未經授權使用乙情，故被告辯稱伊當初不知情等語，堪以採信。

⒉惟恩益禧公司針對NEC 商標在臺為人仿冒之事，於93年11月29日在各大報上刊登聲明啟事，表明其乃告訴人之在臺子公司，且為專屬被授權人，而國內若干標示NEC 商標之產品非其所代理生產、製造、進口或銷售等語（見偵查卷第2 冊第175 頁），被告自承有見過此份啟事（見偵查卷第2 冊第163 頁），竟除繼續製造、輸入、販賣仿冒NEC音響設備外，更於94年4 月1 日與華禮公司再行簽約，約定於是日起至95年3 月31日止，合作開發及銷售NEC 廠牌之家庭用劇院音響、功率放大器、麥克風等產品，亦可徵被告自恩益禧公司於93年11月29日刊登聲明啟事時起，主觀上已明知盛業昌公司、華禮公司均未經合法授權，竟為貪圖不法利益，而基於侵害他人商標權之犯意為本案犯行甚明。至被告辯稱華禮公司亦針對恩益禧公司之聲明啟事，於同年12月1 日刊登聲明啟事，強調其為日本東美公司及日本NEC VT公司之唯一代理商（見偵查卷第2 冊第176頁），被告因此信賴華禮公司云云，顯非可採。

㈥綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。至被告於本院審理時聲請傳喚證人板上信哉、陳俊廷、韓仁峰、黃耀德、乙○○（相關待證事實見本院卷第200 、201 、222 至227 頁）。惟證人陳俊廷於原審時業已到庭作證明確，且證人板上信哉、韓仁峰、乙○○之待證事實業已明確，而證人黃耀德為香港確認書公證書之承辦人，僅承辦公證業務，且關於公證之經過，已經證人陳俊廷原審證述明確（見原審卷第2 冊第239 至240 頁），均無傳喚之必要。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告行為後，前於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照。經查：

⒈商標法第81條第1 款未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪雖未修正，惟該罪罰金刑部分之法定最低刑度，依被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第5 條第1 項及修正前刑法第33條第5 款規定，為銀元1元即新臺幣3 元，然依修正後刑法第33條第5 款之規定，則提高為新臺幣1,000 元，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以適用被告行為時即修正前之規定較為有利。

⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。是修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應與陳覺修成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。

⒊再按修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自同年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1 項前段規定，以修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，對被告較為有利。

⒋本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，適用修正後之刑法等相關規定並未對被告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段規定，即應一體適用修正前刑法等相關規定。

㈡核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。其與陳覺修就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告於同一商品使用相同之註冊商標後，加以輸入、販賣，其輸入、販賣之低度行為，應為其使用相同商標之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認係修正前刑法第55條牽連犯之關係，尚有未洽；又檢察官雖未記載被告涉犯輸入仿冒商標商品罪，惟於起訴書犯罪事實欄第一項業已載明「將仿品進口入關」，故此本屬起訴範圍，僅屬起訴法條之漏載，附此敘明。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告於上開犯罪期間內多次製造、輸入、販賣仿冒NEC 音響設備，持續進行，未曾間斷，於自然概念上雖屬數行為，然具有反覆、延續實行之特徵，屬基於營業動機之單一犯罪計劃所為之集合行為，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍論以一罪為己足。公訴意旨認應分別獨立成罪後再依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，亦有未洽，附此敘明。

㈢被告於與盛業昌公司在92年10月1 日簽約之初，不知盛業昌公司、華禮公司未經合法授權，直至恩益禧公司於93年11月29日刊登聲明啟事時始知悉上情，故被告於92年10月1 日起至93年11月29日止之製造、輸入、販賣仿冒NEC 音響設備部分，並不構成犯罪（如後第五項所述），原審未予詳加審查，就此遽為被告有罪之判決，顯有違誤，且原審判決主文記載「甲○○共同未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標『商品』」，其中「商品」二字係屬贅載，自應一併指明。被告上訴指摘原判決不當，雖有部分無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第2 冊第2 至3 頁），素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、犯罪手段、犯罪期間達1 年，所製造、輸入、販賣仿冒NEC 音響設備之數量不少，造成告訴人潛在市場利益之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，並衡量其於整體犯罪流程中僅係居於下游廠商之地位，尚非居於主謀地位之分工角色，暨犯罪後未完全坦承犯行之態度，亦未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。又被告所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下刑之罪，依同條例規定減為6 月有期徒刑，爰依同條例第9 條規定並諭知易科罰金之折算標準。

㈤扣案如附表二編號1 至44所示之物，係被告違犯商標法第81條第1 款之罪所製造之仿冒商標商品，不論是否屬於其所有，依同法第83條規定諭知沒收。至其餘扣案之物品並非直接供被告犯本案之物或所得之物，均無須宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4686號判例可資參照。

㈡公訴意旨略以：被告自92年10月1 日起即未經告訴人之同意或授權，製造仿冒NEC 音響設備，因認被告自92年10月1 日起至93年11月29日止涉有違反商標法罪嫌云云。惟此為被告所否認，辯稱伊業經授權使用商標，並無侵害他人商標權之故意等語。經查被告於與盛業昌公司在92年10月1 日簽約之初，並不知悉盛業昌公司、華禮公司未經合法授權，直至恩益禧公司於93年11月29日刊登聲明啟事時始知悉上情，故被告自92年10月1 日起至93年11月29日止之製造、輸入、販賣仿冒NEC 音響設備部分，難認被告有何侵害告訴人如附表一所示商標權之故意，並不構成犯罪，故被告此部分所辯，堪以採信。原審認定此部分亦構成商標法第81條第1 款之罪，顯有違誤。

㈢綜上所述，檢察官就此部分起訴之事實均難逕予認定，復查無其他積極證據足以證明被告就此部分有何起訴書所載之犯行，自不得遽以商標法第81條第1 款之罪相繩。惟檢察官係認被告此部分行為與前揭有罪之行為屬一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第1 款、第83條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。