智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

張上茂

選任辯護人

林永頌律師

　　　　　　施淑貞律師

　　　　　　張譽尹律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第145 、612 號，中華民國96年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13614 號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、

㈠張上茂係青森資訊有限公司（下稱青森公司，設於臺北市○○區○○路92巷1 號2 樓。被訴依著作權法第101 條規定處罰部分《追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7208號》，經臺灣臺北地方法院於民國96年7 月19日以96年度訴字第145 、612 號判決其法人之代表人因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，共4 罪，各科罰金新臺幣（下同）200,000 元，各減為100,000 元，經臺灣高等法院於96年12月4 日以96年度上訴字第3839號判決駁回上訴，經最高法院於97年12月12日以97年度臺上字第6490號判決駁回上訴而告確定在案）之負責人，經營電腦設備安裝業、資訊軟體批發業、資訊軟體零售業、電子材料批發業、電子材料零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業等業務。其明知下列情事：

⒈美商微軟公司（Microsoft Corp. 下稱微軟公司）就附表一所示之電腦程式，享有著作財產權，依著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權。

⒉微軟公司所出售之每套電腦軟體均編列有不同之金鑰，且於軟體使用說明書（使用者授權合約）清楚說明每套軟體除供備份、存檔或另有約定外，僅能安裝於1 部電腦主機，非經其同意或授權，不得意圖銷售而擅自以重製之方法侵害其著作財產權；如明知係侵害著作財產權之重製物（下稱非法重製物），亦不得散布或意圖散布而公開陳列或持有。

㈡詎張上茂竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及散布非法重製物之概括犯意，未經微軟公司之同意或授權，擅自從95年3 月15日起至同年4 月27日止，意圖銷售予范慧儀及不詳姓名年籍之人，連續在青森公司上址內，利用於不詳時間、以不詳方式取得、內有附表一所示電腦程式之光碟（含如附表四所示之光碟），在附表一編號X1、X3、X5、X6所示之電腦主機（下稱編號X1 、X3 、X5、X6之電腦）內，鍵入附表一所示之電腦程式安裝序號，連續擅自重製附表一所示之電腦程式著作。嗣後將編號X5、X6之電腦（內含附表一所示之非法重製電腦程式），以每部12,000元之價格出售予范慧儀。

㈢嗣經微軟公司知悉後訴由警方聲請搜索票獲准，於同年4 月27日至青森公司搜索後查獲，扣得尚未出貨之編號X1、X3電腦，及如附表四所示、由張上茂所持有、內含附表一所示電腦程式著作之光碟。

二、案經微軟公司委由郭慧雯、翁如瑩律師訴由臺北市政府警察局保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據之證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義（最高法院98年度臺上字第578 號刑事判決參照）。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈢檢察官於本院審理時爭執下列證據之證據能力（見本院卷第2 冊第209 至210 頁。本案卷宗冊數如附表三所示）：

⒈估價單（見偵查卷第1 冊第68至79頁）：此係青森公司於89年10、11月間開立予國立臺灣大學之估價單，在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與本案犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。

⒉青森公司93年1 月至95年4 月之發票開立明細（見偵查卷第1 冊第172 至236 頁）、青森公司95至93年開立發票清單（見前審卷第38至103 頁）：

⑴按刑事訴訟法第159 條之4 規定，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院95年度臺上字第5026號刑事判決參照）。

⑵上開文書，非公務員職務上所製作，乃被告及青森公司自行整理青森公司歷年來所開立之統一發票明細，固然營利人依法使用統一發票，按時序開立，並依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計，而屬例行性之業務上所製作之文書，然被告係因本案訴訟之特定目的而加以彙整，所記載之內容即具有個案性質，復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，不符刑事訴訟法第159 條之4 所稱之特信性文書要件，自不得為證據。

㈣查被告對於本案全案卷證內之供述證據之證據能力，除第㈤至項外，均表示無意見（本院卷第1 冊第91頁反面、103至118 頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第2 冊第207 至215 頁），故依刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，應視為被告已同意本案除第㈢至項項外相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈢至項外之供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

㈤如附表五所示之證據：

⒈關於搜索扣押之法律規範及見解：

⑴搜索之法定程式：按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第13 0條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131條之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索、非要式搜索，各有其法定要件及程序，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，亦應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度臺上字第3327號、94年度臺上字第1361號刑事判決參照）。

⑵搜索及扣押之實施及執行：次按搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第128 條之2 第1 項定有明文。又扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，同法第136 條第1 項亦有明文。

⑶復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第185 條之4 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664 號刑事判例參照）。

⒉被告辯稱：⑴搜索當初，被告曾要求律師到場，但警方置之未理。且本案搜索竟由告訴代理人率助理為之，非由司法警察執行，違反刑事訴訟法第128 條之2 第2 項規定，而違法搜索之情節經權衡結果，對於人權之侵害遠甚於公共利益之維護，依同法第158 條之4 規定及最高法院93年度臺上字第664 號判例之見解，如附表五所示之證據出於違法搜索所得，無證據能力。⑵附表五所示之證據均係來自於告訴代理人及其助理搜索時製作之文書（見偵查卷第1 冊第106 至116 頁），且製作此文書時，警察多在樓梯間吃鹽酥雞，更非於可信之特別情況下所製作之文書，不符合同法第159 條之4 規定云云。

⒊被告雖於原審96年4 月30日準備程序、同年6 月21日審判期日不爭執附表五所示之證據的證據能力（見原審卷第37、101 至103 、105 頁，如附表五「被告之先前意見」欄所示），然於前審96年11月20日審判期日，被告及辯護人即當庭辯稱有非法搜索情事云云（見前審卷第184 、186頁反面），且於本院審理時自98年2 月3 日第1 次準備程序期日起即爭執本案搜索之合法性（見本院卷第1 冊第28頁）。此抗辯攸關附表五所示之證據是否係警方違背法定程序所取得之證據，縱經被告曾於審判中同意作為證據，但法院仍應審酌各該證據取得之合法性，合於採證基本條件者，始得採為論證之證據資料，自無由以被告及辯護人先前未予爭執，即謂被告及選任辯護人不得再就附表五所示證據的證據能力之有無為爭執。

⒋被告因搜索、扣押合法與否，而於前審及本院審理時聲請調閱搜索光碟（前審卷第30至32頁，本院卷第1 冊第28、30、59頁反面），經本院於98年3 月3 日準備程序時勘驗（本院卷第1 冊第139 、141 至144 頁），勘驗結果如附表十一所示。

⒌關於搜索扣押程序之錄影：被告雖辯稱：整個搜索時間有3 個多小時，但是錄影光碟2 片僅有1 個多小時云云，惟按刑事訴訟法第44條之1 第1 項、第100 條之1 第1 項、第100 條之2 準用第100 條之1 第1 項等規定，係關於審判期日及訊問被告或犯罪嫌疑人，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，旨在建立筆錄之公信力，並擔保被告陳述之任意性及訊問程序之合法正當性（最高法院95年度臺上字第4811、6719號刑事判決參照）。然上開規定，搜索、扣押無其適用，且本法並未規定搜索或扣押時應全程錄音或錄影，故本件警方為搜索、扣押縱有被告所指未予連續錄影之情形，所踐行之程序自無違法。被告此部分所辯，不足可採。

⒍關於律師在場：被告辯稱：搜索當時伊無法請律師到場云云，惟查於本案搜索執行中，被告曾表示：「我要請律師在場」，本案執行搜索之保智大隊人員即答以：「被告也可以請律師過來到場」等語，此有本院勘驗筆錄暨勘驗結果附件（如附表十一所示）在卷可稽（見本院卷第1 冊第139 、143 頁）。且刑事訴訟法明定應等候被告或犯罪嫌疑人之選任辯護人到場之情形，係規定於第93條、第93條之1 第1 項第5款（被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場，經表示已選任辯護人者，應於4 小時內等候其辯護人到場始得訊問）。至依同法第150 條第1 項、第2 項規定，當事人及審判中之辯護人固得於搜索或扣押時在場，如認有必要，得命被告在場，惟並未賦予被告有權要求等候其選任辯護人到場後始得行搜索或扣押。故雖然搜索當時被告無選任辯護人在場，並不影響搜索、扣押之合法性。

⒎關於搜索、扣押之執行人員：

⑴自搜索光碟之勘驗結果（如附表十一所示）可知，搜索當時確有法定以外人員共同參與執行搜索，有違刑事訴訟法第128 條之2 第1 項規定。檢察官雖主張：警察未具辨識違反電腦程式著作之能力，故告訴代理人、法務助理及工程師係為辨識被告有無違反著作權之情形及確認搜索扣押之對象、標的及範圍，避免過度搜索及扣押，同時確保扣押物之完整，立於協助角色，搜索主體仍為持搜索票在場執行公權力之警察，且工程師檢視電腦時，被告公司員工林志恆幾乎都在該工程師左右，何來違法搜索云云（本院卷第1 冊第190 至191 頁，本院卷第2 冊第219 至221 頁），並提出臺灣新竹地方法院搜索票影本為證（見本院卷第1 冊第202 頁，此不具證據能力，如後第㈨項所述）。

⑵刑事訴訟法第128 條之2 第1 項、第136 條第1 項均明定實施及執行搜索、扣押之人僅限於法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官及司法警察，其他人均不得為之。然本案警方於95年4 月27日為搜索時所持之搜索票（見偵查卷第1 冊第5 頁）並未特別記載准許警方實施搜索、扣押時得由告訴代理人或相關人員為檢視電腦內容等行為，而告訴代理人、法務助理及工程師均於搜索現場有張貼便條貼、檢視電腦內容、拍照、製作光碟明細表等行為，其所為已屬搜尋應扣押物之行為，顯逾單純提供辨識電腦內有無非法重製電腦程式著作之範圍，故應認告訴代理人、法務助理及工程師均有執行本案搜索、扣押之情。

⒏綜上，本案搜索在程序上顯然與法定搜索程序不合，顯係違法搜索，查扣之如附表五所示之證據即屬非法搜索取得之證據。惟經衡酌人權保障及社會公益之均衡維護，審酌警方雖因仰賴告訴代理人及工程師之專業與法務助理之事務協助，使其等涉及搜索扣押之執行，惟執行本案搜索扣押之警察均在場，由小隊長負責現場指揮，並要求被告開啟電腦，亦有負責拍照者，及於工程師檢視電腦時在旁觀看者，且被告、廖敏利（即被告配偶）、林志恆（即青森公司員工）同時在場，被告會與警方應答對話，甚而詢問告訴代理人關於產品序號之問題，林志恆於工程師檢視電腦內容時亦在旁觀看，更有協助開機之情形。是以警方雖有令告訴代理人、法務助理及工程師共同執行搜索扣押之情事，然其違背該法定程序之主觀意圖並非在惡意妨害被告人權，並非明知且故意為之；再者，此舉雖使告訴代理人、法務助理及工程師有機會察看被告所用電腦之內容，惟被告係涉嫌違反著作權法，影響我國對智慧財產權之保護，兩相權衡之下，被告所受侵犯顯較為輕等情，應認本案違反法定程序之情節尚非嚴重，不予排除其證據能力，尚不影響人民對司法公平公正之信賴。職是而論，審酌上述人權保障及公共利益維護，認警方雖因違法搜索而干預被告之自由、隱私權益，但此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認附表五所示之證據均無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。權衡結果，認該違法搜索所取得之附表五所示之證據，應具有證據能力。

㈥附表六所示之證據：

⒈附表六編號1 所示購得組裝電腦之封存資料，乃警方將該部電腦予以封存後加以拍攝，並以之作為被告及青森公司有擅自重製電腦程式著作並對外出售之證據，係以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號判決參照）。且依本院勘驗搜索光碟之結果，警方於搜索前2日（95年4 月25日）即已前往現場採證並攝影，且「有一男子按門鈴，進入青森公司所在建築物，不久之後該男子手抱白色大紙箱（上有「格鬥天王」字樣）及黑藍色紙盒走出該建築物」（如附表十一所示，見本院卷第1 冊第141 頁），被告並指稱該名男子即拿取編號X6電腦之人，且警方於當日即將之加以封存，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即具證據能力。

⒉附表六編號2 所示扣押物品清單所載之編號X5、X6電腦，係由告訴人為求蒐證而向青森公司所購置，被告爭執其內安裝何種電腦程式著作，究其性質係屬物證，揆諸前揭說明，無傳聞證據排除法則之適用。且非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即具證據能力。

⒊附表六編號3 所示編號X5電腦之外觀照片，上開證據雖為文書證據，然係使用科學儀器（相機）客觀紀錄物體（編號X5之電腦）現象之證據資料，乃以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，揆諸前揭說明，無傳聞證據排除法則之適用。且非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即具證據能力。

㈦附表七所示之證據：

⒈按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人已於準備程序依同法第273 條第1 項第4 款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。而擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。第159 條之5 第1項之明示同意及同條第2 項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人或辯護人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者，始例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 號、98年度臺上字第837號刑事判決參照）。

⒉被告對於附表七所示之證據，於原審96年4 月30日準備程序、同年6 月21日審判期日即表示不爭執（如附表七「被告之先前意見」欄所示），嗣被告於本院審理時再事爭執其證據能力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，惟僅空言主張乃告訴人為入被告於罪所製作，不符刑事訴訟法第159 條之4 規定云云，並未釋明有何正當理由，而檢察官並不同意其撤回（見本院卷第1 冊第191 至192 頁），且經審酌如前第一㈥⒈所述，編號X6之電腦係警方於95年4 月25日至現場採證當天即加以封存，並於保護智慧財產權大隊第三中隊小隊長黃大偉在場之情形下，由黃昱焜檢視其內容，並製作電腦軟體記錄表及列印內載軟體顯示於螢幕之資料（警聲搜卷第1 冊第80、82至94頁）。扣案之光碟業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年8 月25日被告、辯護人及告訴代理人勘驗，製作搜索光碟明細表（見偵查卷第1 冊第332 至340 頁），並將光碟內電腦程式顯示於螢幕之情形加以拍照（見偵查卷第2 冊第189 至220 頁）；被告辯護人與告訴代理人於本院審理時，亦於98年3 月13日會同至本院共同檢視扣案光碟片，均各自陳報之光碟片內序號資訊（告訴代理人部分見本院卷第2 冊第136 至201 頁。被告部分見本院卷第1 冊第203 至206 頁，本院卷第2 冊第1 至41、51至127 頁）。其中編號X5、X6之電腦內軟體序號與95年4 月27日於青森公司內所查扣之編號X1、X3之電腦、編號19、41、45光碟內序號相同（如附表一所示），是附表七所示之證據之製作應具有可信之特別情況。故被告欲撤回其同意，不符撤回要件，仍具證據能力。

㈧附表八所示之證據：被告對於附表八所示之證據，於原審96年4 月30日準備程序、同年6 月21日審判期日、前審同年11月20日審判期日，即表示不爭執（如附表八「被告之先前意見」欄所示），嗣被告於本院審理時再事爭執其證據能力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，惟空言主張與行政院農業委員會林業試驗所（下稱林試所）、師範大學實際被授權使用之範圍，或被告所稱每個軟體金鑰只會產生一組前15碼相同之產品序號之事實無關云云，並未釋明有何正當理由，而檢察官並不同意其撤回（見本院卷第1 冊第191 至192 頁），難認符合撤回要件，而得採為認定事實之依據。且此部分證據係為佐證告訴人對外授權情形，自與本案存有關聯性，被告卻嚴格限於與其所抗辯之事實有關者始具關聯性，顯有違誤。

㈨臺灣新竹地方法院93年度聲搜字第394 號搜索票（見本院卷第1 冊第202 頁）：檢察官於本院審理時提出此搜索票，以證明法院核發搜索票時，常於其上註明「會同有辨識能力的人到場辨識」（見本院卷第1 冊第191 頁）。經核此為臺灣新竹地方法院針對其他違反著作權法案件所核發之搜索票，客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與本案犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。

㈩附表九所示之人證：

⒈按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度臺上字第5964號刑事判決參照）。

⒉查附表九所示之人證為告訴代理人，其於警詢及偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執，已不合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，而不符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定，難認其所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。另告訴代理人於法院審理時所為之陳述，因未使其以證人身分具結，其陳述自不具證據能力。證人林志恆之證述：被告對於證人林志恆之證述，於原審96年4 月30日準備程序、同年6 月21日審判期日、前審同年11月20日審判期日，均不爭執（如附表九「被告之先前意見」欄所示），嗣被告於本院審理時再事爭執其證據能力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，惟僅空言主張：警詢筆錄部分，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云，而對於偵訊筆錄部分，並未表明認為無證據能力之理由，僅陳稱就有關於各項組裝工作都是被告負責，電腦軟體為被告安裝灌入之證詞，證據能力無意見（見本院卷第1 冊第103 頁）。均未釋明有何正當理由，而檢察官並不同意其撤回（見本院卷第1 冊第191 至192 頁），且證人林志恆並於檢察官訊問時，業經具結（見偵查卷第1 冊第163 頁），既已踐行具結程序，復無何顯不可信之情況，即應認具證據能力。再核對證人林志恆於警詢時之陳述，與嗣後於檢察官訊問時所為之證述，大致相符，則應屬可信。故被告先前所為之同意並無瑕疵，自不許事後撤回同意而任意爭執。證人范慧儀之證述：

⒈按證人係以其親身之經歷為證據之方法，是證人須以其親身經歷之見聞而為陳述，始與待證事實具有關連性，而有證據能力。故證人如非親身之經歷，無法經由詰問或對質程序擔保其真實性。

⒉查范慧儀於95年5 月26日偵查時、96年6 月21日原審審理時均到庭具結作證（見偵查卷第2 冊第231 頁，原審卷第85至112 頁），陳述分別於95年3 月15日、4 月24日至青森公司向被告前後2 次購買電腦及取貨之經過。被告則辯稱：向被告訂購電腦者為一男子，並非范慧儀，且范慧儀並未到被告公司親取電腦，而係男子到被告公司親取電腦。此有卷附搜索光碟第一片錄影時間00：40～03：33之錄影可證云云（見本院卷第1 冊第103 至104 頁）。

⒊觀諸青森公司於95年3 月15日、4 月24日所開立之PC組裝規格表（見偵查卷第2 冊第276 至277 頁），其上分別載明客戶名稱為「張曉葳S （師大學生）」（即范慧儀與被告交易時所使用之假名）、「（師大學生）」，及同年4月25日送貨單，其上台照欄記載「張曉葳's」；且依被告於偵查中所述：「三月那台由張曉威於三月二十日親取，四月那台是四月廿五日訂貨並於其男友親自來取貨」（見偵查卷第1 冊第269 頁）；再依搜索光碟勘驗結果，同年4 月25日確僅出現1 名男子（如附表十一所示）；又范慧儀於原審作證時，先由檢察官行主詰問，嗣經被告辯護人反詰問：「剛才你回答檢察官的是第一次還是第二次？」，即表明先前證述部分係針對第1 次買賣而言（見原審卷第88頁）；應認范慧儀2 次均親自訂貨，並拿取第1 次訂購之電腦，而未參與第2 次取貨過程。故范慧儀所為之證述係出於親身經歷之見聞，即具證據能力。被告於95年9 月7 日檢察官訊問時所為之自白：

⒈現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，特於第159 條第1 項明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。至於「被告審判外之陳述」，並無保障其反對詰問權之問題，自無適用傳聞法則及其例外之餘地（最高法院97年度臺上字第5899號刑事判決參照），合先敘明。

⒉按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見；審理事實之法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信。被告之自白若非出於不正之方法，得與其他證據資料，相互補強利用，而使其被訴之犯罪事實獲得確信，不得僅以被告之陳述前後反覆，即悉予摒棄不採，始符採證法則（最高法院95年度臺上字第4989號刑事判決參照）。

⒊再刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166 條之7第2項 第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7第2 項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而同法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬同法第98條所定之不正方法（最高法院97年度臺上字第6661號刑事判決）。

⒋被告於本院審理時爭執被告於95年9 月7 日偵查中所為之供述的證據能力，辯稱：被檢察官誘導問話，檢察官叫我認罪，偵查庭的訊問是我被檢察官誘導出來的回答，是當時的律師幫我認罪的，我並沒有罪云云（見本院卷第2 冊第215 頁）。被告辯護人則稱：被告於95年9 月7 日偵訊時，經常顯示出記憶不清楚情形，當時被告之本意並非要認罪，卻遭檢察官誘導訊問，甚至恐嚇辯護人，且經檢視扣案光碟後，編號X5、X6電腦中的軟體並非由扣案編號8、9 、10之光碟所安裝，被告之自白與事實不符云云（見本院卷第2 冊第218 頁）。此攸關被告偵查中自白有無證據能力之判斷。

⒌查被告已於95年9 月7 日訊問筆錄上簽名（見偵查卷第2冊第270 頁），本院亦當庭勘驗偵訊錄音光碟，經核其內容與當日訊問筆錄記載相符（見偵查卷第2 冊第369 至370 頁），被告當時確有就編號X5、X6之電腦部分承認犯罪之供述（見本院卷第2 冊第215 至216 頁之審判筆錄）。且被告於原審審理時均未就此有何爭執（見原審卷第37、108 頁），且於原審審判期日，亦稱伊之前在警詢、偵查中之陳述均實在，會看一下筆錄始簽名等語（見原審卷第10 9頁）。足見被告於95年9 月7 日偵查中之供述，顯係基於其自由意志而為，具有任意性。於偵訊中檢察官雖一再訊問被告關於以編號8 、9 、10光碟重製告訴人軟體至編號X5、X6之電腦內、有無經告訴人授權、是否認罪等，雖其訊問方式，係提出某一個問題訊問被告有無此事，有時固有中斷被告陳述之情，為深入了解，乃再訊問清楚，以求明瞭被告之真意，且檢察官之訊問內容均經被告確認，並無誘導訊問之情形。況縱有誘導訊問，依前揭判決意旨，仍非以不正方取得之證據，本院自得以之為被告論罪證據。

⒍另檢察官訊問時之遣詞用字，或欠允當，然均由被告確認其陳述內容後始為筆錄之製作，故被告之自白並非出於不正方法，其自白之筆錄具有證據能力。至被告辯護人又以該次自白以編號8 、9 、10光碟重製軟體，與事實不符，不得作為證據云云，然綜觀被告自本案調查程序啟動以來，於95年4 月27日警詢時表明將提出授權文件（見偵查卷第1 冊第11頁），於偵查、原審、前審及本院審理，對於涉案6 部電腦內軟體重製來源，均前後供述不一（見偵查卷第1 冊第257 、269 至272 、369 至370 頁，偵查卷第2 冊第232 、250 至251 頁，原審卷第36、90、96、99、100 頁，前審卷第113 至114 、165 頁反面、185 至186頁，本院卷第1 冊第28至30、200 頁），佐以被告委由辯護人所撰寫之書狀，更使本案相關重製來源益加複雜化，應係被告因時間之經過而有記憶模糊之故，則法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院95年度臺上字第4989號刑事判決參照）。

⒎綜上，被告於95年9 月7 日檢察官訊問時所為之自白，具有證據能力，得為本件認定事實之證據。

二、訊據被告固坦承有於前揭時、地為青森公司之負責人、重製附表一所示之電腦程式於編號X1、X3、X5、X6之電腦內、其序號如附表一所示、有出售編號X5、X6之電腦、嗣為警在青森公司查獲編號X1、X3之電腦及附表四所示之光碟等事實，惟矢口否認有何意圖銷售而非法重製附表一所示電腦程式之犯行，辯稱：

㈠被告向來僅承作政府機關或公立學校之業務，其等均有大量授權版之電腦程式，而附表一所示之電腦所使用之電腦程式，均來自大量授權版。被告為測試電腦能否順利運轉，而灌入該電腦程式，試驗後即將之刪除，應屬暫時性重製、合理使用之範圍。

㈡編號X1、X3之電腦係賣給林試所員工馬復京、黃良鑫之電腦，灌入軟體僅為測試電腦。范慧儀於購買編號X5、X6之電腦時，佯稱係師大學生，被告始為其灌入微軟軟體以為測試，嗣因取貨人取貨時堅持無庸將軟體刪除，方被查獲，故被告係遭人陷害教唆，並無犯罪故意。

三、惟查：

㈠附表一所示之電腦程式為告訴人所開發創作，享有著作財產權，此有著作權登記證明及相關宣誓書在卷可稽（見警聲搜卷第1 冊第18至57頁）。依著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權。

㈡告訴人所出售之每套電腦軟體均編列有不同之金鑰，且於軟體使用說明書（使用者授權合約）清楚說明每套軟體除供備份、存檔或另有約定外，僅能安裝於1 部電腦主機，此有微軟軟體使用者授權合約在卷可稽（見偵查卷第1 冊第140 至144 頁）。

㈢青森公司內所有組裝電腦工作均由被告負責乙節，此為被告所自承，且經證人林志恆（即青森公司員工）於警詢時陳述及偵查時具結證述明確（見偵查卷第1 冊第18、160 頁），足見附表一所示之電腦程式均為被告所安裝重製。又警方於95 年4月27日，持搜索票至青森公司搜索查獲編號X1、X3、X5 、X6 之電腦內有如附表一所示之電腦程式著作及對應之產品序號；而編號X1、X6之電腦內關於Microsoft WindowsXP電腦程式之序號前三組號碼，與扣案之編號41光碟安裝後所產生之序號前三組號碼相同，均為00000-000-0000000 ；編號X3、X5、X6之電腦內關於Office 2002 （含Word 2002、Excel 2002、Access 2002 、Powerpoint 2002 、Outlook 2002、Frontpage 2002）電腦程式之序號前三組號碼，與扣案之編號19光碟安裝後所產生之序號前三組號碼相同，均為00000- 000-0000000；編號X3之電腦內關於Microsoft Windows XP Professional 電腦程式之序號前三組號碼，與扣案之編號45光碟安裝後所產生之序號前三組號碼相同，均為00000-000- 0000000；此有電腦軟體記錄表、螢幕顯示之軟體資料（見警聲搜卷第1 冊第80、82至94頁）、搜索個人電腦軟體明細表、搜索光碟明細表、軟體比較表（見警聲搜卷第2 冊第12 1至124 頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年8 月25日會同勘驗所製作之搜索光碟明細表及照片（見偵查卷第1 冊第332 至340 頁，偵查卷第2 冊第189 至220頁）、被告所提98年3 月13日檢視電腦結果及相關照片在卷可稽（見本院卷第1 冊第203 至206 頁，本院卷第2 冊第1至41、51至127 頁）。足見被告確以附表四所示之光碟，將附表一所示之電腦程式重製於編號X1、X3、X5、X6之電腦內。則此4 台電腦之軟體安裝，已違反告訴人於軟體使用說明書（使用者授權合約）所載除供備份、存檔或另有約定外，每套軟體僅能安裝於1 部電腦主機之約定。因此，除被告經告訴人授權、或有合理使用、其他正當事由，否則被告即涉有違法重製該等電腦程式著作之行為。

㈣編號X1、X3之電腦：

⒈被告辯稱：編號X1、X3之電腦係林試所人員馬復京、黃良鑫訂貨，正在測試中，尚未交貨，而因林試所有取得告訴人之大量授權，故編號X1、X3電腦內安裝之軟體，係來自林試所之大量授權版本，且被告係應林試所之要求，於交貨之前必須完成測試，故被告安裝軟體，僅為測試電腦能否順利運轉，應屬合理使用之範圍云云。

⒉查林試所於90年至95年間之電腦維修廠商共有青森公司等7 家，為使用告訴人相關軟體，而與告訴人簽訂大量授權合約，此有林試所95年9 月12日函暨附件附卷可證（見偵查卷第2 冊第2 至152 頁），並經證人塗三賢（即林試所助理研究員）證述明確（偵查卷第1 冊第207 至271 頁）。

⒊證人塗三賢固於偵查中具結證稱：被告來維修電腦時，有時會需要我們的光碟片及授權序號，如果是同仁的電腦需要重灌，會提供備份光碟及授權序號。... （問：備份光碟何人提供？）購買軟體的經銷商會燒很多份給我們，我們向微軟買序號。... （問：你提供何序號給被告？）有window2000、me、xp、office，只要本所大量授權，需要用到就會提供等語（偵查卷第1 冊第270 至271 頁）。惟其亦證稱：（問：授權序號提供給被告有無經微軟同意？）我已經買序號並在本所使用是合法的。（問：序號交由被告如何控管不為非法使用？序號為何？）微軟授權給我們的序號只能在本所使用，如果被告拿去作非法使用，非使用於本所的電腦，要由被告自行負責等語（偵查卷第1冊第271 頁）。故青森公司縱因辦理林試所之電腦採購及維護業務，而經林試所相關員交付大量授權軟體之光碟及序號，惟青森公司及被告所能使用之範圍自應以林試所所委託之當次業務為限。

⒋編號X1之電腦：被告辯稱此電腦係林試所人員馬復京於95年4 月25日向被告訂貨，預定於同年5 月3 日取貨云云。惟查：

⑴馬復京係於95年4 月間申購全新電腦主機（空機），未包含任何電腦程式，而請被告進行估價，連同被告所提出之同年月25日估價單併送簽呈；因林試所內本即有大量授權版，故馬復京於同年5 月間取得電腦後，再請所內同仁安裝電腦程式等情，已據證人馬復京證述明確（見偵查卷第2 冊第232 頁，原審卷第94至95頁），並有同年月5 月3 日統一發票、同年4 月25日青森公司估價單在卷足憑（偵查卷第1 冊第345 至346 頁）。然青森公司係於同年4 月25日出具估價單，再提供馬復京作為簽呈資料，被告嗣於同年5 月間交貨予馬復京。惟編號X1之電腦係於同年月27日即遭警查扣，則此電腦果否為馬復京所訂購，顯有疑義。又馬復京既僅向青森公司購買電腦硬體設備，其後再由林試所人員代為安裝大量授權版之電腦程式，被告即不得以測試為名，擅自將林試所交付之大量授權版之電腦程式安裝至編號X1之電腦內。

⒌編號X3之電腦：被告辯稱此電腦係林試所人員黃良鑫於95年4 月21日向被告訂貨，預定於同年5 月1 日取貨云云。惟查：

⑴黃良鑫於95年4 月間申購全新電腦主機及Windows XPProfessional電腦程式隨機版，嗣被告交貨時，即已安裝黃良鑫所購買之上開電腦程式，此經證人黃良鑫證述屬實明確（見偵查卷第2 冊第232 頁，原審卷第96至97頁），並有同年月5 月1 日統一發票、同年4 月21日青森公司估價單、隨機版軟體封面在卷足憑（偵查卷第1冊第347 至348 頁，偵查卷第2 冊第238 至239 頁）。

⑵觀諸黃良鑫所購買之隨機版序號為M3HJ3-3B397-84DXP-DQQM3-YQX2T ，與編號X3之電腦號X3之電腦內關於Microsoft Windows XP Professional 電腦程式之序號並不相同，且黃良鑫既一併購買及Windows XP Professional電腦程式隨機版，何須再由被告以測試為名，擅自將林試所交付之大量授權版之電腦程式Windows XP Professional 及Office 2002 安裝至編號X3之電腦內？則此電腦果否為黃良鑫所訂購，亦有疑義。

⒍綜上，編號X1、X3之電腦並非林試所人員所購買。而電腦硬體設備如無作業軟體（例如附表一所示之電腦程式），即無法發揮其功能，單純空機並無法執行運作，硬體與軟體相輔相成、缺一不可。附表一所示之電腦程式乃告訴人所創作之作業軟體，原則上其授權係以單一電腦主機為對象，是以每部電腦主機所有人均須另行購置一套作業軟體。則被告於編號X1、X3之電腦內擅自重製附表一所示之電腦程式，應係為銷售電腦硬體，而應允代為安裝附表一所示之電腦程式，亦即連同電腦硬體及附表一所示之電腦程式一併銷售，以提高客人之購買意願。

㈤編號X5、X6之電腦：

⒈附表編號X5、X6之電腦係告訴人之蒐證人員范慧儀分別於95年3 月15日、同年4 月24日佯稱師大學生至青森公司購得，已於前述。被告先前已於95年9 月7 日偵查時，就此部分構成非法重製之罪而予以認罪（見偵查卷第2 冊第269 至270 頁），此部分自白亦具任意性，已於前述。惟被告事後改辯稱：因范慧儀自稱係師大學生，始為其灌入微軟軟體以為測試，故被告係遭人陷害教唆，並無犯罪故意云云。

⒉按誘捕偵查，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，實務上稱之為「陷害教唆」；此係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」；此前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、97年度臺上字第6311號刑事判決參照）。

⒊觀諸青森公司於95年3 月15日、4 月24日所開立之PC組裝規格表（見偵查卷第2 冊第276 至277 頁），其上僅載各電腦硬體設備之規格及數量，並未包含任何電腦程式，核與范慧儀證稱：向被告購買編號X5、X6之電腦時，並未要求被告安裝任何軟體等語（見偵查卷第2 冊第231 頁，原審卷第86頁）相符。范慧儀當時雖以張曉葳之化名，佯稱係師大學生而購買電腦，惟此係一般市場調查人員為避免其真實身分遭賣方察覺而無法達其蒐證目的所採取之常用方式，且因青森公司位於師大附近，佯稱師大學生較使被告較無戒心，此均為一般人可得理解之事，至該等調查人員所言是否屬實，應以日後以真實身分到庭具結方式加以擔保，非謂私人之調查人員以假名方式蒐證，均會構成陷害教唆。

⒋范慧儀證稱：並未要求被告安裝任何軟體等語。而被告原辯稱係因范慧儀主動要求，始為安裝微軟軟體云云；先於95年8 月22日偵訊時稱交貨時已組裝完成，可以跑BIOS，並沒有裝微軟之軟體云云（見偵查卷第1 冊第269 至270頁）；於同年9 月7 日偵訊時又表示：該兩台電腦有裝微軟軟體，係用扣案光碟安裝，這部分有非法重製願意認罪云云（見偵查卷第1 冊第369 至370 頁）；嗣於96年1 月5 日偵訊時又稱該兩台電腦有安裝軟體測試，但忘記交付時有無將軟體刪除云云（見偵查卷第2 冊第250 至251 頁）；於前審時辯稱因徵信公司人員謊稱為師大學生，使被告不疑有他，而代為安裝軟體測試，原本被告欲刪除軟體，但在取貨人員催促下而未予刪除云云（見前審卷第26至29頁）；於本院審理時亦辯稱係為測試，而以95年3 月間師大停車場管理員所交付之大量授權軟體備份光碟及金鑰於編號X5之電腦安裝軟體，其後再以林試所之大量授權軟體光碟及師大之大量授權金鑰於編號X6之電腦安裝軟體，擬於測試完成後即將之刪除云云（見本院卷第1 冊第95至96頁）；惟被告再改稱：編號X5之電腦其中OFFICE是用林試所之大量授權光碟（即扣案光碟編號19）及金鑰，WINDOWS XP是用師大之大量授權光碟及金鑰，即盧勇廷所提供之；編號X6之電腦則均用林試所之大量授權光碟及金鑰云云（見本院卷第1 冊第200 頁）。是被告就編號X5、X6電腦內是否有安裝電腦程式、安裝之目的、如何安裝等事，說詞前後反覆。雖證人廖敏利證稱係范慧儀要求安裝微軟軟體，且被告要求其等刪除該等軟體云云（見原審卷第90至94頁），惟其並非實際接洽買賣事宜之人，其證述顯與常情不符，難以採信。

⒌被告雖稱范慧儀等人表示是老師急著要，認為學校老師有大量授權軟體，始會其安裝云云。然被告僅憑范慧儀單方說詞，而未要求其敘明師大老師之姓名以利求證核對，且縱使師大與告訴人簽有大量授權使用合約，亦應由該名師大老師提供師大之大量授權軟體備份交予被告安裝，被告陳稱其以林試所之大量授權軟體安裝，此舉即屬非法重製行為。被告另辯稱：盧勇廷曾於95年3 月15日因師大停車場管理系統故障，而交付大量授權軟體光碟1 片及記載金鑰之紙條1 張，供被告維修該電腦系統云云，縱然屬實，惟被告有權使用該大量授權軟體光碟及金鑰，亦僅限於該次維修業務，被告事後無權再使用該金鑰而為師大學生安裝測試。雖然告訴人與師大間有大量授權關係存在，即使范慧儀等人表明師大學生之身分，被告仍無權以測試電腦為由，擅自使用先前盧勇廷所交付之授權金鑰。又倘被告所辯測試乙節為實在，則於被告測試完畢、交貨之前，理應將「測試用」之電腦程式予以移除，即使取貨人急迫催促，仍應堅持將之刪除後再予交貨，以免日後發生爭端，豈會任由該「測試用」電腦程式存在，而期待使用者自行刪除？遑論被告於偵查中表示不記得有無刪除等語，益見被告安裝該等電腦程式並非僅供測試之用。

⒍遑論倘如被告所辯其自始均無非法重製電腦程式著作之犯意云云皆為屬實，自無因范慧儀之設計、誘陷而唆使其萌生犯意之可言。且范慧儀購買編號X5、X6之電腦，固為蒐證，惟被告並非基於測試目的而安裝附表一所示之電腦程式，而是原即有意以額外提供電腦程式之方式促使電腦設備買賣得以成交，本件顯非調查員對本無犯意存在之行為人挑起犯意或誘發其產生犯意，難謂被告非法重製並散布之犯行係廖慧儀之教唆所致，自無陷害教唆之適用。

㈥被告於原審及前審時辯稱：被告為測試電腦能否順利運轉，而灌入該電腦程式，試驗後即將之刪除，應屬暫時性重製、合理使用之範圍云云（見原審卷第112 、127 至128 頁，前審卷第186 頁）。惟查：

⒈按著作權法第5 條第1 項第5 款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。」另於第22條第3 項、第4 項規定網路合法中繼性傳輸之暫時性重製。故被告於原審及前審時所稱暫時性重製，應指「暫時之重複製作」。

⒉被告辯稱伊係本於測試之目的，故本案合於同法第65條第1 項、第2 項之合理使用，不構成著作財產權之侵害云云。惟被告有關測試之抗辯，並不可採，已於前述，應認被告係於出售電腦硬體時併附附表一所示之電腦程式（作業軟體），以提高客人之購買意願。

㈦無調查之必要：

⒈檢察官聲請函詢林試所，確認扣案編號19之光碟片之所有人（本院卷第30頁），惟此部分依本案卷證足資認定（如後第四㈤項所述），即無調查之必要。

⒉被告聲請調查下列證據：

⑴聲請函詢林試所，扣案編號1 、19、41光碟之3 把產品金鑰是否為林試所因與告訴人簽訂大量授權合約，而由告訴人所交付之大量授權產品金鑰？並請林試所檢送全部OFFICE 2000 PREM軟體、OFFICE XP 軟體、WINDOWXP軟體之大量授權合約，以證明被告以林試所大量授權軟體金鑰進行編號X1、X3之電腦安裝測試，並未違反授權合約（本院卷第1 冊第207 頁反面至208 頁，本院卷第2 冊第227 至228 頁）。惟如前所述，編號X1、X3之電腦是否為林試所購買，已有疑義，且被告無須為馬復京、黃良鑫測試安裝（詳第三㈣項），則林試所有無扣案編號1 、19、41光碟之3 把產品金鑰，即無調查之必要。

⑵聲請傳喚證人林志恆、戴建耘、塗三賢、盧永廷（本院卷第1 冊第208 頁反面至210 、212 頁，本院卷第2 冊第228 頁反面至230 頁）：

①林志恆之待證事實係為證明范慧儀2 次取貨均不在場，惟關於編號X5、X6之電腦之訂貨及取貨過程，已於前述（見第一、三㈤項）。

②戴建耘為師大老師，其待證事實係為證明被告長期與其配合維修，且被告曾於95年4 月25日電詢戴建耘有無請學生訂購組裝電腦。惟范慧儀等人2 次訂購電腦時，僅自稱師大學生，並未以戴建耘老師之學生自居，則被告此部分所辯顯無法證明其確無重製之故意。

③塗三賢已於偵查時作證，而被告聲請再次傳喚之待證事實係為證明林試所與被告之維修關係至少持續至95年底，且林試所之大量授權金鑰絕對不止扣案編號44之光碟片。惟林試所與青森公司之業務關係確實存續於90年至95年間，此有林試所95年9 月12日函暨附件（見偵查卷第2 冊第2 至152 頁）及證人塗三賢之證述（偵查卷第1 冊第207 至271 頁）可證。又編號X1、X3之電腦是否為林試所購買，已有疑義，且被告無須為馬復京、黃良鑫測試安裝（詳第三㈣項），已於前述，則林試所有無扣案編號1 、19、41光碟之3 把產品金鑰，即非本案重點，即無再度傳喚塗三賢之必要。

④盧永廷之待證事實係為證明其曾交付師大大量授權軟體備份光碟及金鑰，惟如前所述，被告有權使用該大量授權軟體光碟及金鑰，僅限於該次維修業務，事後無權再使用該光碟及金鑰而為師大學生安裝測試。

⑤綜上，本案卷證足資認定本件事實，即無調查被告所請證據之必要。

㈧綜上所述，被告所辯，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第56條連續犯、第41條易科罰金等規定業已修正，茲就比較情形分述如下：

⒈刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

⒉刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次擅自重製侵害著作財產權罪（詳後述）均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。

⒊關於易科罰金部分，修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100 元至300 元即新臺幣300 元至900 元折算1 日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」將有期徒刑或拘役易科罰金之標準提高。經比較新舊法之結果，認適用新法關於易科罰金之規定，對被告並非較為有利。另於97年12月30日通過修正第41條增訂易服社會勞動之規定，於98年5月19日通過修正第42條罰金易服勞役之規定，增訂第42條之1 罰金易服勞役得易服社會勞動之規定，惟均自同年9月1 日始施行，故就此無須為新舊法之比較，附此敘明。

⒋綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，本件除易科罰金之易刑處分應單獨為比較適用外，其餘法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

㈡核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪。至被告擅自重製告訴人之電腦程式著作於編號X5、X6之電腦內，嗣將之出售予范慧儀，觸犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪；關於編號X1、X3之電腦部分，則觸犯同條項之意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物罪。惟其散布、意圖散布而持有違法重製物之低度行為，均應為意圖銷售而違法重製之高度行為所吸收，不另論罪。再按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯（最高法院95年度臺上字第7346號刑事判決參照）。本件被告分別於編號X3、X5、X6之電腦內非法重製侵害告訴人就如附表一所示之電腦程式著作所享有之智慧財產權，在被告主觀上，無非是就同一部電腦主機為重製行為之一部分，自應評價為包括之一重製行為。又其先後4 次擅自重製微軟公司享有著作權之軟體至附表編號X1、X3、X5、X6電腦之行為，各係在緊接之時間內，以相同之手法，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪論，並依法加重其刑。

㈢附表一所示之電腦程式著作為外國人著作，原審漏未敘明何以受我國著作權法保護；被告於原審時即已爭執告訴代理人陳述之證據能力，原審卻未予論述，逕自引為論罪之依據，顯有違誤；且關於編號X1、X3之電腦部分，則應觸犯著作權法第91條之1 第2 項之意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物罪，而為意圖銷售而違法重製罪所吸收，原審漏未認定；於編號X3、X5、X6之電腦內，就同一部電腦主機，重製不同之電腦程式著作之行為，漏論接續犯；再原判決量刑審重，難認符合罪刑相當原則（如後第㈣項所述）；又扣案編號19 之 光碟片，並非被告所有（如後第㈤項所述），惟原審逕自宣告沒收，即有未洽。被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈣刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，使輕重得宜，罰當其罪符合罪刑相當原則，始為適法，並契合社會之法律感情。爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權，前後連續共計4 次，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲電腦內非法重製電腦程式之數量、犯後否認犯行且飾詞狡辯，惟被告所營青森公司非以銷售內含非法重製電腦程式之業務為主，非法重製電腦程式係為促使電腦硬體設備之銷售，因此所獲得之利益尚非高昂，且被告前無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院卷第2 冊第132頁），其素行尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤又被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。被告所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為6 月以下有期徒刑，爰依該條例第9 條規定並諭知易科罰金之折算標準。再按修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自同年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。另罰金罰鍰提高標準條例雖於98年4 月29日經公布廢止，惟因本件應適用修正前之刑法對被告較為有利，故仍應有修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之適用，併此敘明。

㈤無須沒收部分：

⒈編號X1、X3電腦及其內安裝之非法重製電腦程式，為被告犯罪所用。被告雖辯稱係青森公司出售予林試所，仍在裝機中，尚未交付云云，雖此部分所辯不足採信，已於前述，然既尚未出貨，故應認仍屬青森公司所有。因此，此非被告所有，即不得宣告沒收。

⒉編號X5、X6電腦及其內安裝之非法重製電腦程式，雖為被告犯罪所用，然業經出售予范慧儀，非被告所有；另編號X2 、X4 電腦，無證據證明與本件犯行有涉（如後第五項所述），均無從諭知沒收。

⒊扣案如附表四所示之光碟：

⑴於青森公司所扣得如附表四所示之光碟片，係被告用以非法重製軟體至附表編號X1、X3、X5、X6電腦內，已於前述。

⑵觀諸被告歷次陳述，先於警詢時自陳：（問：警方與你於現場清點並查扣有違法重製美商微軟公司軟體光碟共計57片（如扣押物品目錄表），是否為你所重製？來源為何？作何用途？警方於你公司何處查獲？）是我重製。重製的來源是來自客戶。備份存檔用。我公司的櫃子內、桌子下及公司的公事包內等語（見偵查卷第1 冊第12頁）。惟被告之後均改稱：上開光碟片係由林試所提供云云，無從僅憑被告於警詢之陳述，逕認扣案光碟為被告所有。至多僅能認定上開光碟片乃被告因業務關係而持有，非屬被告個人所有。

⑶綜上，扣案如附表四所示之光碟並非被告所有，不得依著作權法第98條前段規定宣告沒收。而檢察官聲請函詢林試所扣案光碟片所有權之歸屬部分（見本院卷第1 冊第30頁），即無調查之必要。

⒋至其餘扣案光碟，尚無證據足以證明係被告所有且供犯本罪所用之物，爰不予沒收。

五、不另為無罪諭知：

㈠公訴意旨另以：被告於95年4 月27日前不詳時間至同年4 月27日止，連續在青森公司營業址內，利用以不詳方式取得非法重製之微軟公司前開軟體安裝光碟，在附表編號X2、X4所示之電腦主機內，鍵入以不詳方式取得之上開電腦程式軟體安裝序號，連續重製如附表編號X2、X4所示之電腦軟體。嗣為警於同年4 月27日持搜索票至青森公司上址執行後查獲，因認被告此部分涉犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號刑事判例可資參照。

㈢訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱編號X2之電腦係青森公司會計使用之電腦，原版光碟及授權書是在92年以前購買，因為時間久遠，沒有留下授權證明文件；編號X4之電腦為林試所留下之舊電腦，是報廢之電腦，尚未開機過等語。

㈣經查：被告雖無法提出編號X2電腦內所安裝如附表二所示電腦程式之授權文件，但一般人因購買時間久遠，以致授權文件遺失或遺忘置放何處之情形，所在多有。而編號X2、X4電腦所安裝如附表二所示之軟體序號，未見有與其餘編號X1、X3、X5、X6電腦所安裝軟體序號相同之情形，難認被告有何非法重製告訴人電腦程式著作之犯行。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有此部分違反著作權之行為，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官既認被告此部分行為，與前述業經論罪科刑之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、（修正前）第56條、（修正前）第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭