智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林志成

被告

林榮樺

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1419號，中華民國99年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12235 號、第14363號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林志成係址設高雄縣仁武鄉○○路109 號之1 「音都KTV 」負責人，其明知「力量」、「前途」、「勇氣」、「搖咧」、「迷魂香」、「手中情」、「我問天」、「我愛妳」（愛伊希地魯）及「思想枝」等9 首音樂著作，係吳東龍擁有著作財產權，非經其授權或同意，不得重製或公開演出，竟與被告林榮樺共同基於侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由林榮樺自民國97年3 月20日起，以每台伴唱機每月新臺幣（下同）4,000 元代價，將灌錄有上開「力量」等9 首歌曲之伴唱機8 台（含電源線8 條）、遙控器8 支，出租予被告林志成擺設在「音都KTV 」內供不特定之消費者點唱，而以公開演出之方式侵害吳東龍之著作財產權。嗣為警於97年4 月24日晚間8 時許，在上址查獲。因認被告林志成、林榮樺均涉犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌及同法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌，被告林榮樺另涉犯著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。

二、公訴人認被告林志成、林榮樺涉有著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌及同法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌，被告林榮樺另涉有著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以被告林志成、林榮樺於偵查中之供述、告訴代理人王建弘、陳光璞於警詢、偵查中之指訴、扣案之伴唱機8 台及遙控器8 支等物及現場蒐證照片，資為主要之依據。

三、訊據被告林志成固坦承其有向林榮樺承租扣案之伴唱機擺設其店內營業之事實；被告林榮樺則坦承有出租上述伴唱機予被告林志成之事實，惟均堅詞否認有何違反著作權法之犯行，被告林志成辯稱：我不知道機台內灌有該等歌曲，也不知道未經授權；被告林榮樺則辯稱：我沒有灌錄該9 首歌曲，機台是向雙耀公司買的，歌本上沒有記載該等歌曲，我不知道裡面有灌這些歌等語。

四、經查：

㈠程序方面：

⒈按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 之規定，自得採為證據。

⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2 項定有明文。本件告訴代理人陳光樸於偵查中之陳述（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12235 號偵查卷第8 至9 頁、第13至15頁）、王建弘於警詢中之陳述（見高雄市政府警察局三民分局第二分局高市警三二分偵字第0970012136號卷第3至5 頁、第6 至7 頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第55頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。

⒊至本案認定事實所引用之本案卷證所有證據（文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第148 頁至第150 頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。

㈡實體方面：

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院20年上字第893 號、40年臺上字第86號判例意旨均足參照。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號判例意旨亦有明文。

⒉又按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第3 條第1 項第9 款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂「故意」係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然。且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。

⒊查被告林志成為址設高雄縣仁武鄉○○路109 號之1 「音都KTV 」負責人，其自97年3 月20日起，以每台伴唱機每月4,000 元代價，向被告林榮樺承租灌錄有屬吳東龍享有著作財產權之「力量」、「前途」、「勇氣」、「搖咧」、「迷魂香」、「手中情」、「我問天」、「我愛妳」（愛伊希地魯）及「思想枝」等9 首音樂著作之伴唱機共8 台，並擺放在「音都KTV 」內營業使用，迄同年4 月24日為警查獲等情，業據被告林志成、林榮樺供認屬實，並經證人即告訴代理人王建弘於警詢中證述明確，且有著作權清冊、著作財產權讓與證明書及現場蒐證照片在卷可按（警卷第12頁至第24頁、第37頁至第52頁），及伴唱機8 台、遙控器8 個、電源線8條扣案可佐，堪予認定。

⒋關於是否為被告林志成、林榮樺重製以上9 首歌曲之認定：

⑴查本案被告林榮樺辯稱扣案出租予被告林志成之伴唱機係向吳孟璋所經營之雙耀企業有限公司（下稱雙耀公司）所購買，並提出雙耀公司之應收帳款明細表及支票影本為證（偵字第14363 號卷第30頁、原審簡字卷第31頁至第35頁），惟本案被告林榮樺係於97年3 月20日出租扣案之伴唱機8 台予被告林志成，已如前述，故其購買時間應在97年3 月20日之前，然依上開應收帳款明細表所載，其起迄區間則為「97年4 月1 日至97年4 月30日」，顯然在被告林榮樺出租時間之後；另依被告林榮樺於警詢稱該等伴唱機係以每台3 萬6 千元所購買，據此計算其總價金應為28萬8 千元，亦與所提出之5 紙支票個別或加總之金額均不相符。是上開應收帳款明細表及支票影本尚無法直接充作被告林榮樺向吳孟璋購買扣案伴唱機之憑證。

⑵次查，依證人黃吉政亦於原審審理中具結證稱：「我曾與被告林榮樺及謝隆興向吳孟璋購買伴唱機，是好幾年前購買的，詳細日期不知道」（原審易字卷第94頁、第95頁）、證人謝隆興於原審審理中具結證稱：「我曾在97年間與被告林榮樺、黃吉政向吳孟璋購買伴唱機」（原審易字卷第110 頁），均一致證稱曾與被告林榮樺向吳孟璋購買伴唱機，已足徵吳孟璋所經營之雙耀公司確為被告林榮樺所有之伴唱機來源之一。又據證人即大唐國際影音多媒體科技股份有限公司（下稱大唐公司）職員鄭坤瑞於偵查中具結證稱：「營業版伴唱機更新歌曲要將磁碟機寄給經銷商，而不是用光碟片，如果是寄光碟片更新是家庭用；我們營業版伴唱機是銀色的，扣案伴唱機是家庭版香檳金色」（偵字第14363 號卷第38頁），並有卷附扣案伴唱機相片可佐（警卷第52頁），可知被告林榮樺出租予被告林志成之伴唱機是家用版，且大唐公司所生產之家用版伴唱機，確可由消費者依該公司所提供之光碟片，自行更新伴唱機內之歌曲內容。再觀諸被告林榮樺於97年6 月12日偵查中所提出之大唐公司信封袋，其上託運單乃記載收件人為「雙耀企業」，託運物為「CD、歌單」，及參酌以上9 首歌曲係告訴人吳東龍於92年9 月24日至96年10月23日間先後受讓取得著作財產權後，分別在93年12月（思想枝）、95年7 月（我愛你、搖咧）、96年4 月（我問天、手中情）、96年8 月（力量）、96年12月（前途、迷魂香、勇氣）發行各該歌曲專輯，有各該歌曲之著作財產權讓與證明書及豪記影視唱片公司網頁存卷可憑（原審簡字卷第76頁至第102 頁），足徵吳孟璋所經營之雙耀公司確有可能在出售該等伴唱機時，即曾已灌錄或更新伴唱機內之歌曲內容，是被告林榮樺、林志成辯稱該等扣案伴唱機內之歌曲非其等灌錄乙節，尚非無稽。此外，未據檢察官提出相關積極事證證明被告2 人有灌錄以上9 首歌曲之事實，自不能遽認被告2 人有檢察官所指之重製犯行。

⒌關於被告林志成、林榮樺有無公開演出以上9 首歌曲之認定：

⑴查上開9 首音樂著作，是否曾經他人非法以著作權法第3條第1 項第9 款規定之公開演出方式，向現場之公眾傳達其著作內容，厥為本案之重要爭點。雖證人即告訴代理人王建弘於警詢證述其於97年3 月26日因接獲檢舉而至音都KTV 消費查證，經其點播發現該店伴唱機內灌錄有以上9首歌曲等語（警卷第3 頁、第4 頁），然告訴代理人既係依告訴人指示至現場點唱查證，則其演唱伴唱機內上述詞曲之行為，既係經告訴人之授權，當無侵害上開歌曲之著作財產權可言，況上開歌曲雖存於伴唱機內，惟當時若非經由告訴代理人之點閱撥放，亦無可能有當時現場之公開演出行為，自難以告訴代理人之蒐證行為，而認係被告2人之公開演出行為。至證人即告訴代理人陳光璞固於99年7 月22日原審審理中證稱：「在本案搜索約1 個月前有去音都KTV ，那次有聽到別間包廂在唱『我問天』」（原審易字卷第89頁），惟衡以證人陳光璞作證時，距案發已事隔多年，其記憶是否清晰確實，本非無疑，此觀其於原審另證稱：「搜索前1 個月，我與王建弘一起去，只有點『我問天』以及『迷魂香』，沒有全部都點」（原審易字卷第88頁），顯與證人王建弘上開證述有點播本案提出告訴之9 首歌曲之情節不符益明，是在別無其他事證相佐情況下，自無法逕以告訴代理人片面之詞執為不利被告之認定。再者，依卷內所存之其他事證，均未能證明被告林志成上址店內所擺放之8 台電腦伴唱機，曾有何顧客為公開演出上開9 首音樂著作之行為，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首，而告訴人享有著作財產權之上開9 首歌曲，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，復且被告林志成擺放之期間不過月餘，尚難遽認前揭9 首音樂著作，於被告林志成擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，曾經他人予以公開演出，而謂被告2人有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。

⑵再者，高雄市政府警察局三民分局第二分局警員前往搜索時，並未查獲有任何公開播送該9 首歌曲之行為，或是有任何客人在場點播歌曲公開演出之情，警員雖當場測試證明電腦伴唱機內有該9 首歌曲，且出現點唱該歌曲畫面之照片（見警卷第37頁至第52頁、本院卷第89頁至第104 頁），然此係由警員基於搜索取證之目的而點播，此動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態的公開播送或是由客人公開演出。

⑶至於告訴人於99年11月25日刑事陳報狀所提出之照片20幀（見本院卷第105 頁至第114 頁），其上標示「97年1 月高雄市苓雅分局福德派出所違反著作權法案」等字，因本案檢察官聲請簡易判決處刑書所載被告犯罪嫌疑期間係自97年3 月20日至同年4 月24日，足認該20幀照片即與本案無關，不得作為本案不利被告等之證據，併此敘明。

⑷又被告林榮樺之行為係將扣案伴唱機出租予被告林志成，其目的意在出租伴唱機以牟利；而被告林志成向林榮樺承租伴唱機後，係將伴唱機擺放在音都KTV ，此乃其承租伴唱機之目的所在。換言之，被告林志成係以供客人消費點唱伴唱機內之歌曲，藉以牟利為其行為目的，二者之行為目的、態樣尚屬有別。至於客人因到KTV 消費而點唱伴唱機內之歌曲，雖為被告林榮樺所可預見，但審酌被告林榮樺之行為係將伴唱機「出租」，而被告林志成係供客人之消費點唱，是「出租」伴唱機之行為尚難謂與客人點唱之「公開演出」行為，有直接之關聯性。換言之，即無法認定被告林榮樺之出租伴唱機行為，與擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權之犯行有直接提供助力之實行犯罪行為，自難因此認定被告林榮樺與林志成共同觸犯公開演出之犯行。本案檢察官起訴書雖起訴被告林榮樺觸犯公開演出犯行，但審酌其行為態樣，尚難遽以憑認其與被告林志成共同觸犯擅自以公開演出方法侵害他人之著作財產權罪。

⑸綜上，觀諸卷內資料，並無其他積極證據足認不特定人曾經點唱前開歌曲，揆諸上開著作權法規定及首揭判例之旨，自不得僅以被告林志成擺設該等電腦伴唱機供客人點播並現場提供演唱器材供客人公開演出該電腦伴唱機內所重製之詞曲，即遽以擬制、推定之方式認定被告有未經授權而利用不知情客人公開演出該歌曲之事實。又被告並無自證無罪之義務，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬舉證之問題，尚不得因蒐證、舉證之困難，即反課以被告自證無罪之義務。況且，倘電腦伴唱機之軟體得以紀錄點播歌曲之時間及次數等資訊，將可大幅降低上述蒐證之困難度，且目前電腦伴唱機業者大多會事先取得音樂著作財產權人重製權之授權，始將音樂著作重製於電腦伴唱機，音樂著作財產權人既欲透過電腦伴唱機之媒介而獲取利益，自應積極與電腦伴唱機業者共思克服上述長久以來之舉證困境，而非將此違反無罪推定之不利益歸諸於承租或購買電腦伴唱機之業者。

⒍關於被告林榮樺有無擅自以出租之方法侵害以上9 首歌曲之認定：查被告林榮樺辯稱該等扣案伴唱機內之歌曲非其灌錄乙節，尚非無稽，且未據檢察官提出相關積極事證證明被告林榮樺有灌錄以上9 首歌曲之事實，自不能遽認被告林榮樺有檢察官所指之重製犯行，已如上述，足認被告林榮樺對於該等扣案伴唱機內有以上9 首歌曲，並不知情，檢察官雖以「本件被告林榮樺有如下犯罪紀錄：①高雄地檢署96年偵字第24486 號、②臺南地檢署96年偵字第16390 號（臺南地院98年易字第3 號）、③臺南地檢署97年偵字第11097 號、④臺南地檢署97年調偵字第1319號（詳如起訴書、刑事判決、不起訴處分書、臺南縣警察局歸仁分局刑事案件報告書、個人刑案資料列印各1 份〔均影本〕，見本院卷第170 至176 頁）……，揆諸最高法院98年度台上字第3440號刑事判決意旨，被告林榮樺前述類似前科經驗乃犯罪違法性認識最有力之證據，被告林榮樺對於將伴唱機出租予他人營業使用，應經音樂著作財產權人之出租授權始可為之，被告林榮樺未經音樂著作權人之合法出租授權，即將家用版伴唱機擅自出租予同案被告林志成供作營業使用，就該等伴唱機內有非法重製告訴人歌曲而出租予人，即難謂無違法性認識及不確定故意，自明。」，惟查上揭高雄地檢署96年偵字第24486 號案並無檢察官書類，不知被告犯罪事實；臺南地檢署96年偵字第16390 號起訴後，經臺南地院98年易字第3 號判決不受理；臺南地檢署97年偵字第11097 號案經檢察官不起訴處分；臺南地檢署97年調偵字第1319號案經檢察官以未經合法告訴簽結，均非被告林榮樺犯罪經法院判刑確定之前科，無法作為被告林榮樺犯罪違法認識之最有力證明，況以被告林榮樺另案不知被告犯罪事實，或不起訴，或判決不受理之書面證據，亦實難遽而推論被告林榮樺於本案有擅自以出租之方法侵害以上9 首歌曲之不確定故意。是以，自難證明被告林榮樺有擅自以出租之方法侵害以上9 首歌曲之犯行。

五、原審諭知被告林志成、林榮樺無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：原審判決被告無罪，固非無見。惟查「㈠…查證人陳光璞於偵查中證稱：「（問：意見？）他們是透過歌星點歌即點某一個演唱者的歌都可以列出該演唱者所演唱的歌曲。」（見偵字第12235 號卷第18頁97年6 月12日訊問筆錄）、於原審亦證稱：「（問：當日你到現場是否有點唱起訴書所載「力量」、「前途」、「勇氣」等系爭9首歌曲？）有把歌曲點出來，但是沒有唱，因為當時已經開始營業…。」、「（問：在當日執行搜索之前，你是否自行到『音都ＫＴＶ』？）有的。」、「（問：該次除了你以外，是否有他人同行？）還有我同事王建弘。」、「（問：你如何點出該歌曲？）點歌機有歌星點歌，按歌星點歌就有那些歌曲了。」（見原審卷99年7 月22日審判筆錄）。此為對被告林志成、林榮樺不利之證據，原審判決不予採取，僅於理由欄內說明「顯與證人王建弘證述有點播本件提出告訴之9 首歌曲之情節不符。」等語。然證人陳光璞供述親身經歷之事實，與證人即告訴代理人王建弘於警詢時之供述大致相符（見警卷第3 至4 頁警詢筆錄），原審判決卻以僅係告訴代理人片面之詞，並無何證據以實其說而不予採取，其採證與證據法則有違。㈡查原審判決依證人黃吉政、證人謝隆興於原審審理中之一致證稱曾與被告林榮樺向吳孟璋購買伴唱機，認定吳孟璋所經營之雙耀公司確為被告林榮樺所有之伴唱機來源之一。並據證人即大唐公司職員鄭坤瑞於偵查中證稱及卷附之扣案伴唱機相片，認定被告林榮樺出租予被告林志成之伴唱機是家用版，且大唐公司所生產之家用版伴唱機，確可由消費者依該公司所提供之光碟片，自行更新伴唱機內之歌曲內容。復再觀諸被告林榮樺於97年6 月12日偵查中所提出之大唐公司信封袋，其上託運單乃記載收件人為「雙耀企業」，託運物為「CD、歌單」，及參酌以上9 首歌曲係告訴人吳東龍於92年9 月24日至96年10月23日間先後受讓取得著作財產權後，分別在93年12月（思想枝）、95年7 月（我愛你、搖咧）、96年4 月（我問天、手中情）、96年8 月（力量）、96年12月（前途、迷魂香、勇氣）發行各該歌曲專輯，並有各該歌曲之著作財產權讓與證明書及豪記影視唱片公司網頁，而認定吳孟璋所經營之雙耀公司（按雙耀公司為大唐公司之經銷商）確有可能在出售該等伴唱機時，即曾已灌錄或更新伴唱機內之歌曲內容，而難認被告林志成、林榮樺有灌錄以上9 首歌曲之事實，自不能遽認被告林志成、林榮樺有重製犯行等由，固雖非無據。然本件依起訴書之記載…檢察官顯已起訴被告林志成、林榮樺涉犯擅自以出租之方法侵害他人著作財產權犯行。是原審判決除對重製或公開演出部分外，對上開檢察官聲請簡易判決處刑所指部分是否成立犯罪，並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢次查原審判決既認定本件依據證人即大唐公司職員鄭坤瑞於偵查中證稱及卷附之扣案伴唱機相片，可知被告林榮樺出租予被告林志成之伴唱機是家用版，且大唐公司所生產之家用版伴唱機，確可由消費者依該公司所提供之光碟片，自行更新伴唱機內之歌曲內容等節，業如上述。惟查本件上揭9 首歌曲確收錄在被告林榮樺出租予被告林志成伴唱機內，此有高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片36 張在卷可考（見偵字卷第2 頁、警卷第26至29頁）。又被告林榮樺業務之一，即是在各地商店擺設點唱機供人演唱，此並據被告林志成、林榮樺共認在卷，是被告林榮樺既從事此業，應知必須取得著作權人之授權，才能在公開場所使用上揭點唱機，且依卷附被告林榮樺於偵查中所提出之大唐國際營業機97年度第5 集，其內容已載明：「本集歌曲均經合法授權重製，可於公開場所使用，但應事先支付公開演出費，取得授權後始可公開使用。」等文字，而本件被告林志成、林榮樺既未事先向著作權人或其所委託之仲介團體支付權利金，顯未取得公開播放之合法授權，竟逕自於公開場所公開播送上開詞曲，顯係以公開演出之方法侵害他人之著作財產權，參以被告林榮樺係經營伴唱機之業者，其所應負之注意義務應較一般國民為高，…由此可知，大唐公司生產之電腦伴唱機就前開歌曲，既未取得告訴人豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）及吳東龍得公開播放之授權，自不得供為營業用之電腦伴唱機使用，縱大唐公司將上開歌曲放入營業用之電腦伴唱機內，惟向大唐公司或其經銷商（即雙耀公司）購買電腦伴唱機之個人或公司，在未取得公開演出證之前，亦不得將前開歌曲供公開演出或營業使用，亦洵屬當然。因此被告林志成、林榮樺欲以該電腦伴唱機提供歌曲供客人點唱營利，自應對相關說明加以注意，而不能在事後對此明文諉為不知，…本件被告林志成、林榮樺所為究竟有無擅自以公開演出或出租之方法侵害他人著作財產權規定之適用攸關，自有詳加調查認定之必要。乃原審判決對此未予調查認定，理由內亦未加以說明，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈣…被告林榮樺，將上揭點唱機8 台，安裝陳列於被告林志成所營之『音都ＫＴＶ』店，供不特定客人點唱歌曲以牟利，不惟據被告林志成、林榮樺供認明確，且該伴唱機是否曾經他人點播，該伴唱機並不會有任何紀錄，亦為原審判決所認定（見原審判決第7 頁），復審之前揭場所出入之客人甚多且無法得知其身分，自無從得知何人曾以該電腦伴唱機點唱何歌曲，則告訴人或警員前往查獲時得以遇見恰有客人點唱該歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱該歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利即無從實現，是倘被告林志成、林榮樺確有以該電腦伴唱機供不特定之客人公開點唱之行為，即應認足以推論於該期間曾有客人點唱上開歌曲而公開演出之，尚不以當場查獲有客人點唱為必要。原審就此未為詳察，遽為被告林志成、林榮樺無罪之判決，亦尚有未合。」，其認事用法容有違誤，爰依法提起上訴云云。惟查，公訴人既無法證明被告林志成、林榮樺主觀上有侵害他人著作財產權之犯意，無法證明被告林志成、林榮樺重製以上9 首歌曲，亦無法證明被告林榮樺有無擅自以出租之方法侵害以上9 首歌曲，又被告林志成、林榮樺客觀上亦查無有以公開演出方式侵害告訴人之著作財產權之事實，充其量僅能證明被告之點歌機內有告訴人所有之歌曲，而被告「預備」犯公開演出之罪行而已，尚不能遽認被告林志成、林榮樺已有公開演出之行為，而該罪並不處罰預備犯。公訴人猶執上開理由指稱被告林志成、林榮樺有違反著作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

六、被告林志成、林榮樺均經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待渠等陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭