智慧財產法院民事判決

原告

浙江金陵機械有限公司

法定代理人

陳文祥

原告

上海雙手機電有限公司

法定代理人

陳文祥

上二人共同訴訟代理人

張文輝律師

被告

謝貽菱

訴訟代理人

呂聿雙律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國104年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、原告方面：

（一）聲明：

1.被告應賠償原告浙江金陵機械有限公司新臺幣（下同）50萬元，暨自起訴狀送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

2.被告應賠償原告上海雙手機電有限公司50萬元，暨自起訴狀送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行。

（二）陳述：

1.原告浙江金陵機械有限公司與上海雙手機電有限公司為生產發電機組等產品之大陸知名企業，自行設計「SUNSHOW及圖樣」，享有「SUNSHOW 及圖」之著作權：原告浙江金陵機械有限公司係於西元1987年成立（原證1 號），主要在世界各地生產、出口及售賣發電機、電流發電機、發電機組、非陸地車輛發動機、非陸地車輛電力發動機、泵（機器）、發動機或馬達部件、氣動焊接設備、金屬加工機械、非陸地車輛傳動馬達及電動機（非陸地車輛用）、汽油機、柴油機、引擎及馬達等貨品。原告上海雙手機電有限公司為浙江金陵機械有限公司之關聯企業，自從於2002年成立以來（原證2 號），專業生產可攜式汽油、柴油發電機、發電機組、引擎、馬達、汽油機及柴油機等貨品，已經有十餘年的發電機生產歷史，擁有行業內生產廠房，配備了一整套先進的製造設備、工程實驗室及檢驗檢測設備，具備年產小型通用汽油/ 柴油發動機300 萬台，發電機組及動力產品整機220 萬台的生產能力。自2003、2004年起，浙江金陵機械有限公司與上海雙手機電有限公司共同研發並銷售發電機等相關系列產品，為經營品牌，自行創造設計「SUNSHOW 及圖」，其設計圖如原證3 號（如附件1 ），「SUNSHOW 」源自於雙手之音譯，因認為「SUNSHOW 」的發音與中文詞組「雙手」非常近似，因而創造了全新英文單詞「SUNSHOW 」，取其音譯，同時並將「上海雙手機電有限公司」的英文名稱定為「SHANGHAI SUNSHOWMECHANICAL AND ELECTRICAL CO., LTD」。附件1 logo圖形象徵著上下交錯緊握的雙手，代表原告上海雙手機電有限公司) 的名稱「雙手」，原告並以「SUNSHOW 」向各國申請註冊商標，用以行銷其生產之產品，原告享有「SUNSHOW 及圖樣」之著作權，至為明顯。

2.原告浙江金陵機械有限公司與上海雙手機電有限公司以「SUNSHOW 及圖」向各國申請註冊商標，並以「SUNSHOW 及圖」作為品牌行銷系列產品，行銷世界十餘年，在業界享有盛名，且風靡海外市場。原告浙江金陵機械有限公司與上海雙手機電有限公司以「SUNSHOW 」向中國及世界其他各國申請註冊並共同擁有之註冊商標如原證4 號至原證6號。原告浙江金陵機械有限公司與上海雙手機電有限公司確實以「SUNSHOW 」商標作品牌行銷系列產品，行銷世界十餘年，在業界享有盛名，且風靡海外市場：(1) 「SUNSHOW 」系列產品照片（原證7 號）；(2) 「SUNSHOW 」系列產品目錄（原證8 號）；(3) 「SUNSHOW 」系列產品（含包裝箱）申請之外觀設計專利（原證9 號）。(4) 「SUNSHOW 」系列產品相關之廣告宣傳之相關資料（含合同、發票）（原證10號）(5) 「SUNSHOW 」系列產品之參展資料（含合同、發票）（原證11號）。原告浙江金陵機械有限公司與上海雙手機電有限公司確實以「SUNSHOW 」向中國及各國申請註冊並共同擁有之註冊商標（參見原證4 號至原證6 號），並申請外觀設計專利（參見原證9 號），同時以「SUNSHOW 」商標作為品牌行銷系列產品，不論在全世界最大之阿里巴巴網站作行銷推廣（參見原證10號），同時亦在世界各國參展（參見原證11號），行銷世界十餘年，在業界享有盛名，且風靡海外市場。況且「SUNSHOW 」為關鍵字利用Google搜尋引擎搜尋網路，「SUNSHOW」的圖片搜尋結果全為原告「SUNSHOW 」之系列產品，搜尋結果第一頁有一半以上網站均為與「SUNSHOW 」系列產品有關之網站（如：www.alibaba.comshowroom/sunshow-generator.html等），顯見原告「SUNSHOW 及圖」商標在業界已有一定之知名度。詎料，被告卻抄襲原告享有著作權「SUNSHOW 及圖樣」，向智慧財產局申請註冊商標，原告為保障其合法權益，不得不提起本件訴訟。

3.原告享有「SUNSHOW 」及其圖樣之著作權，並受中華民國著作權法之保護。按外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權，我國著作權法第4 條第2 款定有明文。我國自民國91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO)，該組織與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）第3條約定，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇，不得低於其給予本國國民之待遇。我國與大陸均為世界貿易組織會員國，原告之著作屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護。按著作權法第10條本文規定：「著作人於著作完成時享有著作權」，如前所述，「SUNSHOW 及圖」之商標為原告自行創造設計，SUNSHOW 係源自於雙手之發音，圖樣則源自於雙手交握之意象所設計，其設計圖如（見原證3 號），準此，依上述著作權法第10條規定，原告在完成「SUNSHOW 及圖」時，即已享有著作權。

4.被告抄襲原告享有著作權「SUNSHOW 及其圖樣」，並用以申請註冊商標，顯已侵害原告之著作權。查被告申請註冊之「SUNSHOW 」商標圖樣，由「SUNSHOW 」及幾何圖形所構成（如附件2 ），與原告在中國及世界各國申請之商標圖樣，亦由附件1 所示「SUNSHOW 」及幾何圖形所構成，二者相較，均有完全可同之英文「SUNSHOW 」字樣，圖形亦幾乎百分之百相同，應屬構成相同或近似之商標（參見原證3 號、原證4 號、原證5 號）。尤其，原告以「SUNSHOW 及其圖樣」向各國申請註冊商標，銷售「SUNSHOW 」系列產品，行銷世界十餘年，在業界享有盛名，且風靡海外市場，被告有充分接觸原告「SUNSHOW 及其圖樣」之機會，況且，被告申請之「SUNSHOW 及其圖樣」商標圖樣與原告「SUNSHOW 」之商標圖樣，除均由相同之「SUNSHOW」所構成外，其幾何圖形幾乎完全相同，復指定於相同或相似之商品，顯然具有創造上之不可能性，實難謂偶同，足證被告申請商標「SUNSHOW 」之文字圖樣，顯然係抄襲自原告之「SUNSHOW 及其圖樣」，要無疑義。被告抄襲原告享有著作權「SUNSHOW 及其圖樣，並用以申請註冊商標，顯已侵害原告之著作權。

5.被告侵害原告享有著作權「SUNSHOW 及其圖樣」，依著作權法第84條及第88條規定，應停止侵害原告「SUNSHOW 及其圖樣」之著作權，並賠償原告所受之損害。按著作權法第84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」，同法第88條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元」。原告以其享有著作權之「SUNSHOW 及圖樣」作為商標，行銷其產品於世界，每年營業額高達數億人民幣，不料，被告竟抄襲原告享有著作權之「SUNSHOW 及其圖樣」並向智慧財產權申請商標，意圖攀附原告十數年來花在推廣「SUNSHOW 及其圖樣」之心血結晶，其情節顯屬重大，原告之損失難以計算，理應賠償原告5 百萬元，惟被告如能懸崖勒馬，立即停止侵害原告「SUNSHOW 及其圖樣」著作權之行為，原告願意給予被告自行之機會，故先行請求損害賠償之一部分，即100 萬元賠償金額，被告應各給付原告50萬元暨其遲延利息。

（三）證據：提出原證1 原告浙江金陵機械有限公司營業執照、原證2 上海雙手機電有限公司營業執照、原證3 原告「SUNSHOW 」及圖之設計圖、原證4 原告在中國大陸以「SUNSHOW 」申請註冊之商標（已註冊）、原證5 原告在世界各國以「SUNSHOW 」申請註冊之商標（已註冊）、原證6 原告在世界各國以「SUNSHOW 」申請註冊之商標（申請中）、原證7 「SUNSHOW 」產品照片、原證8 「SUNSHOW 」系列產品目錄、原證9 「SUNSHOW 」系列產品申請之外觀設計專利、原證10「SUNSHOW 」系列產品相關之廣告宣傳資料、原證11「SUNSHOW 」系列產品之參展資料、原證12被告申請註冊之商標、原證13保利安國際有限公司所申請註冊號00000000號「SUNSHOW 及圖」商標、原證14保利安國際有限公司與優俐有限公司之登記資料、原證15保利安國際有限公司與優俐有限公司92年向原告訂貨之聯絡單與發票。

二、被告方面：

（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

（二）陳述：

1.原告之「SUNSHOW 」標語，不具原創性，不受著作權法之保護：按著作權法第9 條第1 項第3 款明定「標語」不得為著作權之標的，其理由係因簡短之字語、標題、標語或短句，因不具最低標準之創作性，原創性過低，不符合著作權法第3 條第1 項第1 款之「著作」定義，而不能構成「著作」。次按「原創性，其程度固不必等同於專利法中所舉之發明、新型、新型式樣等專利所要求之原創性（即客觀新穎性）但須具備特定內容與創意表達二積極要件，始足以表現出作者之個性及獨特性，方可認為具有原創性」，智慧財產法院97年民著訴字第21號判決意旨參照。查原告之「SUNSHOW 」字語，係為一種標語，且僅是將最基礎普遍可見、人盡能識之「SUN 」與「SHOW」二單字予以簡單組合，組合之方法並無表達出有何創意，組合後也未賦予該標語有何獨特意義內涵，顯無特定內容，亦無創意表達，不具最低標準之創作性，依著作權法第3 條第1 項第1 款、第9 條第1 項第3 款，不受著作權法之保護。

2.原告並未舉證證明如附件1 圖樣（下稱「系爭S 圖」）之著作權存在：按著作權屬於私權，著作權人對於其權利之存在，應負舉證之責，故原告應就：創作人之身分、創作能力與知識、創作時間、創作過程、創作記錄與草圖、獨立創作非出於抄襲等權利發生事項，自行舉證，否則無從證明其權利存在。再者，「系爭S 圖」必定為自然人所創作，而二原告均為法人組織，不可能從事創作，則實際之創作人究為何人？二原告又是如何自該創作人處取得著作權？二原告如何成立共有關係？共有比例為何？原告均應舉證證明之，否則亦無從證明其權利存在。原告提出之原證3 設計圖，不僅沒有製作日期之記載，也無相關人員之簽章，並無證據能力。按依常理，公司紀錄文件應由製作人員、經辦人員及各階級主管之層層簽章，並記載製作日期，始能留存歸檔。原證3 設計圖無製作日期亦無人員簽名，亦不知該圖與實際之創作人有何關聯，無證據能力，亦不足證明原告之著作權存在。更有甚者，「系爭S 圖」前於2004年3月19日由保利安國際有限公司於我國申請商標（被證一），原告則於同年3 月9 日於大陸地區申請商標，二者申請時間極為接近，足見當時保利安公司與原告即同時執有「系爭S 圖」，則究竟何人方為原始之創作人？彼此間之法律關係為何？更增疑義，原告亦應舉證證明之。綜上，原告並未就其著作權之發生要件為確實之舉證，難認其著作權存在。

3.「系爭S 圖」取自公共領域，僅在完全相同之範圍內，才有原創性與可保護性，被告之商標圖（下稱「被告商標圖」，被證三，即附件2 ）並不構成實質近似：按：『所謂「實質類似」，指被告著作引用原告著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量；而「實質類似」之判斷，須綜合考慮原告著作性質（如原告主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域較多之事實型著作，由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，故在著作抄襲之「實質類似」構成要件上，應採取更嚴格之標準，不惟字面上近似的要求須近乎同一，量的方面亦應為較高之要求，反之，若係虛構性、科幻性作品或詩文等創作性較高之著作，則字面上近似之要求較低）、以不同表達方式展現相同思想之選擇性多寡、相似部分之性質等因素。』智慧財產法院100 年民著訴字第34號判決意旨參照。查「系爭S圖」之基本結構及直觀印象，係一英文字母「S 」，而作細節之變化。惟「S 」屬公共領域，對於「S 」之細節變化，必然受限於「S 」本身之既有架構，而無太多之自由發揮空間，表達方法受限。故對於公共領域之既有文字，在「實質近似」之構成要件上，應採取更嚴格之標準，對近似的要求，應採取完全相同之標準，始能成立「實質近似」，否則無異假借著作權，將原屬公共領域之公共財劃歸私人，使著作權之保護過於浮濫，人民動輒得咎，殊非著作權法保護創作之立法本意。再者，由實務上將「S 」作變化而申請商標之諸多實例（被證二）可知，將「S 」自中間拆開並錯位，乃社會大眾普遍應用且可輕易思及、完成之基本習知設計。綜觀各申請案，更顯示至遲於民國70年即已出現此設計，各申請案之圖形整體結構均相同，僅細部線條有所不同。足證不論「S 」本身或將「S 」自中間拆開並錯位之設計，均為習知設計，屬公共領域，無太多發揮空間，表達方式有限。故應認為「系爭S 圖」僅在完全相同之範圍內，才有原創性與可保護性。

4.「被告商標圖」為被告所獨立創作，不論於外在表達或內在意涵，均與「系爭S 圖」明顯不同：

(1)「被告商標圖」之直觀印象為兩片拼圖相扣之意象，予人整體緊密結合之觀感，觀者會認為其為一「圖形」，而不會認為是文字「S 」，事實上其形狀也與「S 」相去甚遠；而「系爭S 圖」之直觀印象為「S 」，無論是實心線條與中間空隙，均強調「S 」之曲線感，觀者一望即知係發源自「S 」而來，二者截然不同。

(2)「被告商標圖」之整體結構為一體成形之正六角形，中無空隙，所強調者是結合相扣之概念，構成一整體；而「系爭S 圖」之結構則為自中間拆開並錯位之「S 」，所強調者是「S 」之曲線感，其間空隙亦成「S 」形狀，又再次強調「S 」之概念，二者截然不同。

(3)「被告商標圖」之設計內涵為兩主體之結合相扣，希望傳達（廠商與客戶）合作無間、相處和諧之精神；而「系爭S 圖」之設計內涵則係取自「SUNSHOW 」之字首，設計目的是襯托「SUNSHOW 」，用以加強對文字的印象，二者截然不同。

(4)「被告商標圖」之配色具對比性，上半部為亮橘色，下半部為淺淡之灰點，藉由大反差之色調，彰顯不同區塊但緊密結合相扣之意象；而「系爭S 圖」之上下半部均為「S」的一部分，整體仍是強調「S 」之概念，並沒有強調不同區塊之意象，二者截然不同。

(5)「被告商標圖」之設計風格為抽象幾何之表現，六角形之結構予人抽象圖形之觀感；而「系爭S 圖」之風格則為英文字母之變形，予人寫實文字之觀感，二者截然不同。綜上，「系爭S 圖」僅在完全相同之範圍內，才有原創性與可保護性，對於「實質近似」之判斷，亦應限於完全相同之範圍內，始能成立。「被告商標圖」與「系爭S 圖」不論於外在表達或內在意涵，均有顯著之不同，自不構成「實質近似」，且為被告所獨立創作，亦無侵害原告著作權之可能。

5.被告並未接觸原告之「系爭S圖」：查原告雖主張於世界各國申請商標或銷售商品，惟觀其證據，均非於中華民國境內申請商標或銷售，自不得以他國之商標或銷售，推斷臆測被告曾接觸原告之「系爭S 圖」。被告對於「SUNSHOW 」標語之認識，乃自保利安國際有限公司約十多年前於中華民國境內申請商標及銷售商品之行為而得知，並於得知保利安國際有限公司解散後，始使用該標語，並非自原告處得知。原告亦不得徒以「SUNSHOW 」標語之相同，而論斷臆測被告曾接觸原告之「系爭S圖」。綜上，原告既未曾在中華民國境內申請商標及銷售商品，自不得僅以薄弱之間接證據，以單純之理論上可能性，推斷臆測被告曾接觸原告之「系爭S 圖」。

6.原告就損害賠償金額，未為任何舉證，毫無基礎，自屬空言，其各請求新台幣50萬元之損害賠償，殊無理由。

（三）證據：被證1 保利安國際有限公司商標檢索及公司基本資料、被證2 商標檢索資料6 份、被證3 被告商標檢索資料、被證4商標檢索資料14份。

理由

一、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項前段定有明文。查原告起訴狀訴之聲明第1 項，原為「被告應停止侵害原告『SUNSHOW 及圖』之著作權」，嗣於被告未為答辯聲明前，即具狀聲明撤回該第1 項訴之聲明（見本院卷第131 頁），核其主張為撤回訴之一部，依前揭規定，應予准許。

二、兩造不爭執事項：

（一）原告於95年6 月28日（申請日期93年3 月9 日）即取得「SUNSHOW 及圖」（附件1 所示）之中國大陸註冊商標。

（二）被告於103 年8 月16日（申請日期102 年1 月25日）取得「SUNSHOW 及圖」（附件2所示）之臺灣註冊商標。

（三）保利安國際有限公司於94年3 月16日（申請日期93年3 月19日）取得「SUNSHOW 及圖」（附件3 所示）之臺灣註冊商標。

三、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷第206 頁）：

（一）附件4 （即原證3 ）所示之「SUNSHOW 及圖」是否為原告所創作而為著作權人？

（二）附件4 所示之「SUNSHOW 」字體是否為標語而係著作權法第9 條第1 項第3 款之不得為著作權之標的？圖樣部分是否具原創性？

（三）被告是否具有侵害原告附件4 所示之「SUNSHOW 」及圖樣之著作權？

（四）原告得否依著作權法第88條第3 項規定，請求被告賠償各50萬元？

四、得心證之理由：

（一）附件4 所示之「SUNSHOW 及圖」是否為原告所創作而為著作權人？而附件4 所示之「SUNSHOW 」字體是否為標語而係著作權法第9 條第1 項第3 款之不得為著作權之標的？圖樣部分是否具原創性？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。就著作權而言，主張擁有著作權並據以主張權利者，著作權之存否乃係對己有利之事項，自應由主張擁有著作權之一方負舉證證明權利存在之事實。至於如何證明權利之存在，就創作者而言，必須保留創作過程中所產生之原始文件或檔案。再按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人；前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明文。次按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，惟著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：(1) 證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。(2) 證明著作完成時間，以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。(3) 證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院99年度台上字第3777號刑事判決、97年度台上字第1214、1671號民事判決、92年度台上字第1664號民事判決意旨參照）。

2.另按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文；故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足（最高法院99年度台上字第225 號判決參照）。美術著作，與圖形、攝影、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，包含繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 條第4 款規定參照）。再下列各款不得為著作權之標的：…三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊、或時曆。著作權法第9 條第1 項第3 款定有明文。

3.經查，附件4 所示之「SUNSHOW 」字體顯屬一般性活字字體（type face ），欠缺思想、感情之原創性，亦未具美學上之鑑賞價值，應認不可作為美術著作之標的。此外，附件4 所示之「SUNSHOW 」字體亦應屬英文「標語」之性質，原告更自承「『SUNSHOW 』源自於雙手之音譯，因認為『SUNSHOW 』的發音與中文詞組『雙手』非常近似，因而創造了全新英文單詞『SUNSHOW 』」等語（本院卷第5頁），則依著作權法第9 條第1 項第3 款規定，即不得為著作權之標的。故不應認原告就附件4 所示之「SUNSHOW」字體享有著作權。

4.關於原告主張附件4 所示「SUNSHOW 及圖」之圖樣部分，為原告二公司所設計，並享有著作權，惟此為被告所否認具有原創性，揆諸前揭規定，原告自應就附件4 所示之「圖樣」為其員工創作而具有原創性之有利事實負舉證責任。原告提出此圖樣著作設計原稿影本（本院卷第16頁）、以及附件4 所示圖樣（與SUNSHOW 字體）由原告浙江金陵機械有限公司申請中國大陸地區商標註冊、並由原告上海雙手機電有限公司共有商標權之商標註冊證（本院卷第23頁正反面）。參酌附件4 所示圖樣非簡單的圖形，而係結合上下幾何圖形結合成整體圖面，呈現上下交錯緊握之雙手，其整體創作具有獨特性，並表現出原創性，是原告所提證據足資證明附件4 所示圖樣為具有創作性圖片之美術著作。又附件4 所示圖樣，業經原告申請並共有而為中國大陸地區商標權圖樣，有上開商標註冊證可憑，且附件1所示載明該圖樣著作係於93年3 月9 日申請做為商標圖樣等情，依著作權法第13條第1 項「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人」規定，自得推定原告為附件4 所示圖樣著作之著作人。被告復未舉反證推翻，是堪信原告確為附件4 之圖樣美術著作之著作權人無訛，被告空言否認，洵非可採。

（二）被告是否具有侵害原告附件 4 所示之「 SUNSHOW 」及圖樣之著作權？

1.被告於103 年8 月16日取得之臺灣註冊商標「SUNSHOW 及圖」之圖樣（附件2 所示），與原告所創作附件4 所示「SUNSHOW 及圖」之圖樣部分實質近似，並侵害原告著作財產權：如前所述，原告附件4 所示之「SUNSHOW 」字體非著作權標的，被告即不能認侵害附件4 所示之「SUNSHOW 」字體著作權。另按雖著作權法之相關規定均未見「抄襲」之用語，惟按所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。其所謂著作之抄襲，應即係指著作之侵害，故實務上判斷著作權是否受侵害之要件有二，即接觸與實質近似。又法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。經查，觀諸附件2 被告取得臺灣註冊商標之圖樣部分與原告附件4 所示「SUNSHOW 及圖」之圖樣美術著作，整體觀察比較後，其二者於外觀上幾近相同。且經比對雙方所設計之圖案，無論上下幾何圖形排列方式、呈現方式、型態均甚為相似，就細部觀察，兩者之圖案外觀亦甚為近似，均有強調交錯緊握之雙手，僅上下圖樣之密合程度略有不同，本院以一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察後確認屬實，而以二者近似之程度，實無從想像附件2 被告取得臺灣註冊商標之圖樣部分，如非抄襲自原告附件4 所示圖樣，何以致之。故被告辯稱被告商標圖為被告所獨立創作，不論外在表達或內在意涵均與原告商標圖樣明顯不同云云，並不可採。

2.被告有侵害原告著作權之過失存在：再按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。著作權法第88條第1 項定有明文。被告所使用附件2 取得臺灣註冊商標之圖樣部分既侵害原告之著作權，即應對原告負損害賠償責任。雖被告辯稱原告既未曾在中華民國境內申請商標及銷售商品，自不得僅以被告商標之「SUNSHOW 」標語相同，而論斷臆測被告曾接觸原告之附件4 所示圖樣云云。惟查被告自承其對於「SUNSHOW 」標語之認識「乃自保利安國際有限公司約十多年前於中華民國境內申請商標及銷售商品之行為而得知，並於得知保利安國際有限公司解散後，始使用該標語」之情，顯然原告應已知悉保利安國際有限公司所使用之附件3 所示「SUNSHOW 及圖」註冊商標才參考使用附件2 所示「SUNSHOW 及圖」並申請註冊，即被告應能知悉其所參考之附件2 所示「SUNSHOW 及圖」已存在巿面之事實。況保利安國際有限公司所使用之附件3 所示「SUNS HOW及圖」註冊商標，更是由原告授權而在臺灣註冊使用，亦為證人即保利安國際有限公司○○○○○○到庭結證明確（本院卷第216-217 頁），是原告直接以參考保利安國際有限公司所使用之附件3 所示「SUNSHOW 及圖」註冊商標，進而使用相同標語「SUNSHOW 」及實質近似與保利安國際有限公司所使用之註冊圖樣申請商標註冊，難謂已盡查證注意義務。又目前過失概念已有客觀化之傾向，其意涵「應注意而不注意」或「怠於交易上所必要之注意」時，自應負過失責任，考量今日智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險，因此事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權，是事業從事生產、銷售行為之際，自應就其所使用圖樣作最低限度的著作權查證，倘未查證者，即有過失。故被告至少有應避免、能避免而疏未避免，致侵害原告著作權情事之發生。從而，被告至少因客觀注意義務之違反而有過失，而具有侵害原告附件4 所示圖樣之美術著作侵權行為。

（三）原告得否依著作權法第88條第3 項規定，請求被告賠償各50萬元？

1.按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任」，著作權法第88條第1 項定有明文。被告既至少有侵害原告著作財產權之過失，已如前述，自應依上開條文對原告負損害賠償責任。次按「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元」，著作權法第88條第3 項亦定有明文。

2.本件被告將如附件2 所示之實質近似與原告所有附件4 圖樣申請商標註冊，並未因著作之利用而取得直接之財產上利益，原告以其不易證明實際損害額，請求法院依侵害情節酌定賠償額，並無不合，應由法院審酌著作之性質、原告因侵權行為可能受到之損害、被告可能獲得之利益、著作之利用方式等因素，本於公平、合理之原則，酌定賠償額。經審酌被告將如附件2 所示之實質近似與原告所有附件4 享有著作權圖樣於102 年1 月25日申請商標註冊，並於103 年8 月16日取得臺灣商標權註冊，原告則已於95年6 月28日（申請日期93年3 月9 日）即取得「SUNSHOW 及圖」大陸地區註冊登記，並提出原證5 原告在世界各國以「SUNSHOW 及圖」申請註冊之商標（已註冊）等一切情狀，認原告請求著作財產權之損害賠償額，各以20萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬過高。

五、從而，原告依著作權法第88條第1 項、第88條第3 項規定，請求被告各給付原告20萬元，暨自起訴狀送達之日起即103年12月1 日起至清償日止（見本院卷第130 頁送達回證），按年息百分之5 計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告並陳明願供擔保請求免為假執行，查就主文第1 項原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項規定，依職權宣告假執行及免為假執行。至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。

智慧財產法院第三庭