智慧財產法院民事判決

上訴人

廖慶強

訴訟代理人

廖毓群

被上訴人

黃肇基

輔佐人

陳慶忠（兼送達代收人）

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年10月12日本院104 年度民著訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件為著作權法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

㈠被上訴人所申請之案號TZ000000000 發明專利（下稱系爭專利）之專利說明書摘要重製侵害上訴人之《證券投資G.S.W.制》第4 版（下稱系爭著作）第143 至147 頁（如原審判決附件一所示「聯隆移動平均曲線的研究」）之著作權，而聯隆八週移動平均線圖、文具體內容應受著作權法之保護，刊載於上訴人於民國68年所著系爭著作第143 頁以下，應為著作權法所稱之語文著作。被上訴人既未經上訴人之授權而擅將上訴人之上開聯隆八週移動平均線圖、文具體內容移植或竊取到被上訴人之系爭專利說明書摘要。上訴人依著作權法第85條、第88條第1 、3 項規定提起訴訟。

㈡並於本院審理時補陳略以：

⒈系爭專利說明書摘要與系爭著作相同之處，不僅限於「移動平均」（移動平均線、移動平均曲線）一詞，尚還包括移動平均線暨其英文翻譯EMA 所涵蓋之相關用語，其中聯隆八週移動平均線歸類於「平滑」移動平均線，附有參數之英語用語EMA （Exponential Moving Average，平滑移動平均）、EMA 5 以及5 日EMA 等，屬於兩造文字與圖形表達上相似之處。被上訴人系爭專利內用到9 條移動平均線，9 條移動平均線中就包含了8 條，兩者都是來自於同樣的移動平均公式，於另案行政訴訟案中也有提及雙方都採取同樣的EMA 值。

⒉上訴人當初撰寫「聯隆八週移動平均線」具體圖、文內容之起始動機，係受到鼎康證券俞總經理所提醒，俞總經理說應計算出股價的13週移動平均線，而上訴人鑒於台股投機性之濃週轉率之高，則將其間縮短為8 週，即使僅畫出8 週，已經略有組合8 或13週均線圖形之本意。系爭專利說明書摘要計算「珍珠彩帶」申請專利之「中文摘要」，其中有相關於移動平均線說明之文字，即「依據移動平均…排列方式，…將各個…來組合」共兩段合計52個字, 佔其全部文字（含標點符號）166 個字的31% ，亦即兩者文字相似度為31% 。若改依圖形而言，以「珍珠彩帶」有9 個參數的均線組合圖形，含3 ，5 ，8 ，13，21，55，89，144 ，233 等9 條均線，而聯隆8 週移動平均線僅有一個參數8 係一條均線，因此圖形相似程度為11% 。

⒊系爭專利說明書摘要「珍珠彩帶圖」，主要係以移動平均線暨該圖之帶狀、塊狀或者圓珠狀為技術特徵，此外，再加上鮮明的色彩為多空的對比。然被上訴人無論在其各種色彩之採用前，或者各種形狀之採用前，都需先行用計算公式產生某種數據，然後才能據以給色或繪圖，兩者所採的是同樣的公式，若將兩者的內容進行比對也實質上近似。是以，在兩者應用前列相同的公式，經過計算所得到的數據，無論是5日MA，或者是5 日EMA 、EMA 5 ，或者是85.3計算得到的均值，即係系爭專利與證據1 之間所產生的「交集」。據此，兩者之關鍵交集即在於因同採EMA 值，乃促使兩者內容堪認實質相同。在獨立項中涉及移動平均線所作權利解釋的文字述明達全文三分之一強之文字，該線不容否認乃係系爭專利專利性判斷、專利權效力等認定基本，而附屬項又謂K 線珍珠彩帶圖必須包含其所引用之獨立項全部技術內容在內，這全都因為用同一個公式，用同一個EMA 值，所產生的相同效果。再者，「K 線珍珠彩帶所蘊含移動平均線還原圖」，移動平均線還原出現在著藍色區的上方，該線即形同證券行情之阻力水準，由於行情走空，故該線又稱「極致空方排列線型」。反之，則該線位於下方形同證券行情之支撐水準，由於行情走多，故該線又稱「極致多方排列線型」。再因支撐與阻力水準得以互換，因此移動平均線可併稱為「極致多空排列線型」，實際上兩個名詞意義一樣。。

⒋被上訴人稱1962年葛蘭威爾的書中有提到移動平均線，故移動平均線是葛蘭威爾發明的，惟上訴人查無該書。而移動平均線的名詞占系爭專利發明摘要三分之一的文字記載篇幅，可見對於系爭專利來說很重要，至少是被上訴人系爭專利主要技術特徵之一。

二、被上訴人抗辯則以：

㈠被上訴人沒有重製系爭著作第143 至147 頁之圖文資料，也沒有拷貝其書籍，被上訴人僅是申請一件發明專利，發明摘要並無上訴人所稱之系爭著作第143 至147 頁之圖文內容，系爭專利所載技術特徵沒有出現在系爭著作上。

㈡並於本院審理時補陳：被上訴人從來就沒有看過或接觸系爭著作，系爭專利與系爭著作根本無關，系爭專利說明書摘要並沒有重製侵害系爭著作，也沒有涉及改作行為，且被上訴人完全不認識上訴人。上訴人一再以系爭著作所記載「移動平均」（移動平均線、移動平均曲線）的用詞，認為是屬於其著作權利範圍，惟移動平均是一個習知名詞，一種使用於股價分析數學的習知概念，並非出自上訴人首創使用，且單獨的名詞或用語，當然也不是著作權的保護標的或範圍。同理，上訴人所稱的聯隆8 週移動平均線圖也不是著作權範疇，況且，被上訴人根本沒有針對該聯隆8 週移動平均線圖進行重製或改作。上訴理由狀內始終沒有提出足以證明被上訴人確實有重製系爭著作的具體事證，只是一再以名詞用語權充著作權，且上訴人先前已以相同舉發證據，對被上訴人系爭專利提出舉發，然經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）審定舉發不成立，經濟部也將其訴願駁回，並經本院104 年度行專訴字第60號判決駁回。

三、上訴人於原審依著作權法第85條、第88條第1 、3 項規定聲明請求被上訴人賠償精神慰撫金新臺幣（下同）30萬元、著作財產權損害350 萬元，以及依著作權法第88條之1 規定，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物請求銷燬或其他必要之處置。原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人依著作權法第85條規定，向被上訴人求償精神撫慰金30萬元，依同法第88條規定，向被上訴人求償著作財產權損害350 萬元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。承上，上訴人就原審判決其敗訴之請求銷燬或其他必要之處置部分，未據上訴而告敗訴確定，非屬本件第二審審理範圍，併此敘明。

四、本院依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院卷第29至30頁）：

㈠不爭執事項：

⒈上訴人著有「證券投資G.S.W.制」增訂4 版一書即系爭著作（見外放證物）。

⒉被上訴人為智慧局核准公開號TZ000000000A「利用珍珠彩帶圖判讀K 線結構圖趨勢的方法」發明專利（申請案號000000000 ，發明第I416428 號，見原審卷第30至32頁）即系爭專利之專利權人。

㈡爭執事項：

⒈被上訴人系爭專利說明書摘要是否重製侵害上訴人系爭著作之著作權？

⒉上訴人得否得依著作權法第85條、88條第1 、3 項規定，向被上訴人請求賠償精神慰撫金30萬元、著作財產權損害350萬元？

五、本院得心證之理由:

㈠按著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，是以著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達方式，則此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的，因此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害。

㈡經查：

⒈系爭專利之專利說明書摘要內容為：「一種利用珍珠彩帶圖判讀K 線結構圖趨勢的方法，其係將原始的K 線結構圖，依據移動平均線的平均成本原理以及移動平均線間極致的多空排列方式，以費波南西係數為預設參數，將各個移動平均線間依不同的級數與條件來組合，同時利用鮮明的色彩與強烈的對比，設計出各種形狀與顏色的短期、中期及長期元件，綜合各元件而顯現出珍珠彩帶圖，以供作為判讀趨勢的依據」（見原審卷第30頁），核其與上訴人所著《證券投資G.S.W.制》第4 版第143 至147 頁相同之處僅在於「移動平均」（移動平均線、移動平均曲線）一詞。

⒉惟著作權法第9 條規定：「（第1 項）下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。（第2 項）前項第1 款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」，職是，通用之名詞不得為著作權之標的。查移動平均線是在西元1960年由外國學者葛蘭碧所發表，有國立臺灣大學電機資訊學院資訊工程學系論文節本、國立中山大學企業管理學系碩士論文節本各1 份附卷可稽（見本院卷第91至99頁、第100 至112 頁），由此可知，移動平均（MovingAverage ，MA），又稱「移動平均線」，簡稱均線，是技術分析中一種分析時間序列數據的工具，最常見的是利用股價、回報或交易量等變數計算出移動平均。簡單移動平均（Simple Moving Average ，SMA ）則是某變數之前n 個數值的未作加權算術平均。指數移動平均（英語：Exponential Moving Average，EMA 或EWMA）則係以指數式遞減加權的移動平均。各數值的加權影響力隨時間而指數式遞減，越近期的數據加權影響力越重，但較舊的數據也給予一定的加權值，顯示上開名詞用語為系爭專利申請日即西元2009年12月17日前廣泛使用之常用名詞，故移動平均、EMA 等名詞應為通用之名詞，故該通用名詞不得為著作權之標的。職是，被上訴人申請系爭專利，於專利說明書摘要、請求項使用上開通用名詞，難稱有侵害上訴人系爭著作權之情事。

⒊上訴人復主張股價之移動平均線為其所獨創，而被上訴人於系爭專利說明書所使用之K 線珍珠彩帶圖係包含其移動平均線的圖形製作方法云云。然著作權法僅保護著作之表達，而不及於其所表達之思想、概念、原理，業已前述。查「移動平均」係一數學概念，將其使用於股價分析係屬概念之應用。「移動平均（線）」一詞，其表達方式已與概念結合，若保護該詞之表達，實質上會保護到其所蘊涵之概念，故「移動平均（線）」一詞非屬著作權保護之標的。另上訴人所主張之分析方式、概念、原理均非著作權保護之標的，縱使上訴人於系爭專利說明書有使用「移動平均（線）」或其他上訴人所創作之原理，實不構成侵害。

⒋再查系爭著作係將上述「移動平均」之概念，以統計學之通用表格方式表達，此為上訴人所自承（見原審104 年8 月17日言詞辯論筆錄，見原審卷第118 至119 頁），其中股價趨勢分析原理及手段更非屬著作權保護之標的，已如前述。而「聯隆八週移動平均線圖」之表達方式僅為通用之數表或表格，亦不得為著作權保護之標的，故縱使被上訴人系爭專利說明書所附圖式與該圖相似，僅是表達方式類似，亦不構成著作權侵害。

⒌復按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之著作財產權主要以重製權、改作權為核心，上訴人必須證明被上訴人有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，上訴人應舉證證明被上訴人有「接觸」其著作，及被上訴人著作之表達「實質類似」於上訴人著作之表達。所謂「接觸」，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能性見聞自己之著作而言。所謂「實質相似」，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高，或屬著作之主要部分者，始足當之。經查，被上訴人系爭專利說明書摘要內容，與上訴人所著系爭著作即《證券投資G.S.W. 制 》一書第143 至147 頁文字、編排內容顯然不同，二者顯然並不相似，尚難認定被上訴人有抄襲上訴人系爭著作而侵害其重製權。

⒍上訴人雖主張系爭專利「珍珠彩帶圖」及專利說明書之內容與其「聯隆八週移動平均線」圖文內容相同，而侵害系爭著作云云。但查，「聯隆八週移動平均線圖」之表達方式僅為通用之數表或表格，不得為著作權保護之標的，已如前所述，且系爭專利係基於K 線、移動平均線、費波南西係數等習知原理，設計出代表各級趨勢的各種形狀與顏色的元件，並命名為「K 線彩帶」、「趨勢珍珠」、「趨勢彩帶」及「趨勢參考線」，而綜合上述各元件所顯現之彩色K 線結構圖即系爭專利之珍珠彩帶圖。又查系爭專利說明書第12頁第21行至第13頁第2 行，其發明之目的在於利用色彩鮮明與對比強烈的視覺效果，使各個種類與各個級數的原始K 線結構圖都能夠顯現出多空色彩對比強烈的外貌，令其淺顯易懂。準此，系爭專利解決問題之必要技術手段在於具有強烈色彩及對比的呈現方式，此即系爭專利之必要技術特徵。雖系爭專利請求項1 包含「移動平均線」之技術特徵，惟系爭著作並未揭露或教示色彩等相關特徵，故無法用以證明系爭專利請求項1 與習知移動平均線實質相同。再查，上訴人曾以系爭著作為舉發證據，主張系爭專利有違核准時專利法第71條第1項第3 款規定提起舉發，案經智慧局審查為舉發不成立之處分，上訴人不服提起訴願，經濟部為訴願駁回之決定，上訴人不服，向本院提起行政訴訟，業經本院另案104 年度行專訴字第60號行政訴訟判決駁回，有判決書1 份附卷（見本院卷第61至69頁）。職是，上訴人此部分之主張，亦非有理由。

⒎承上，依上訴人所提證據資料既無法證明系爭專利說明書摘要侵害上訴人系爭著作之著作財產權，亦不能認定被上訴人侵害上訴人著作人格權，則上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，自有未合，準此，上訴人請求被上訴人損害賠償及銷燬的爭點部分，即無審究之必要。

六、綜上所述，上訴人不能證明被上訴人有抄襲重製其系爭著作而侵害著作權之行為，是上訴人依著作權法第85條、88條第1 、3 項規定，請求被上訴人賠償其著作財產權及著作人格權之損害共計380 萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。