臺灣基隆地方法院100年度聲字第1177號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　 100年度聲字第1177號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

即被告

鄭宜秋

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第2182號、第2268號），於本院判決確定（100年度基簡字第196號）後始發覺為累犯，爰聲請更定其刑（聲請案號：100年度執聲字第964號；原執行案號：100 年度執字第1258號），經本院於100 年11月11日裁定後，於其刑尚未執行前，始發覺非累犯，爰裁定更定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人即被告（下稱受刑人）鄭宜秋前於民國99年3月26日起至99年12月15日止之假釋期間內之99年9 月27日、10月30日因另違反毒品危害防制條例案件，嗣經法務部100年5月26日法授矯教字第1000112169號函准予撤銷前案假釋，應執行殘刑8 月19日；惟受刑人假釋案件中之臺灣基隆地方法院檢察署94年度執更字第162號（即同署93年執字第386、2001號定刑之案件，原裁定應執行有期徒刑1年），復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依中華民國96年罪犯減刑條例聲請減刑後，迭經臺灣基隆地方法院於100 年7月20日以100年度聲減字第12號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月，並於『100年9月5日』確定，因而致原假釋期滿日回溯提前至99年6 月15日屆滿。職是，上開案件受刑人應係『99年6月15日』徒刑執行完畢。因此，受刑人於99年9月27日、99年10月30日因違反毒品危害防制條例案件（聲請案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第2182號、第2268號），經臺灣基隆地方法院於100年2月25日，以100 年度基簡字第196 號判處「鄭宜秋施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」而確定，應係屬裁判後始發覺為上開累犯，惟未依刑法第47條第1 項累犯之規定，依法應加重本刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段，聲請更定其刑等語。

二、按刑法第47條第1項規定，必須在受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，而得加重其刑至二分之一。而所謂受徒刑之執行完畢，係指實際執行完畢或執行一部分而假釋期滿而言；若在假釋期間遇有減刑，則以執行檢察官以無殘刑可供執行而簽報作結日，即指揮不再執行之日為執行完畢日，並非以受刑人假釋出獄日即為執行完畢日，否則，減刑之效力即回溯至受刑人假釋之日發生，自不正確，此有最高法院（民國）84年度台非字第44號判例意旨可供參考。次按非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非常上訴；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為非累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告非為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑；上述事實審法院於可得發覺其為非累犯之情形，然實際上並未發覺，而依累犯規定論處，其判決雖有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用，且非常上訴意旨若未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，自不得逕行提起非常上訴，此有最高法院92年4 月18日，以92年台非字第149號判決意旨可佐。

三、續按，刑之執行完畢或赦免後發覺為累犯者，不在更定其刑之列，為刑法第四十八條但書所明定，本件發覺被告為非累犯，惟在其刑未執行前或未赦免前發覺為非累犯者，即有更定其刑之餘地，亦有最高法院47年台非字第53號判例意旨可徵。查本院於100年11月18日所為100年度聲字第1195號裁定雖更定受刑人即被告鄭宜秋為累犯，惟上開更定之刑尚未開始執行前，始發覺為非累犯者，依上開最高法院47年台非字第53號判例意旨、92年台非字第149 號判決意旨，本案即有更定其刑之餘地，合先敘明。

四、復按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。是否提起非常上訴，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。另按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之徒刑執行完畢日，亦有最高法院99年2月4日所為99年度台非字第51號判決意旨可憑。

五、又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。另按86年11月26日總統令公布增訂刑法第79條之1第5 項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年【94年2月2日再經修正為「滿25年」】，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」且依刑法施行法第7條之1：「於中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」足見，受刑人經撤銷假釋之殘餘刑期，除其原因事實發生在86年11月26日以前者外，自86年11月26日起，概已排除刑法第79條之1第1項「合併計算執行期間」及同條第3 項「假釋期間合併計算」等相關規定之適用，併此敘明。

六、本院查：

㈠受刑人即被告鄭宜秋因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年2月27日以92年度易字第257號判處有期徒刑6 月，並於93年3 月22日確定。嗣另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於93年10月27日以93年度易字第1637號判處有期徒刑7 月，並於93年10月27日確定。上開二罪刑案件，復經臺灣高等法院於94年1月28日以94年度聲字第107號裁定合併定應執行有期徒刑1年，並於94年2月21日確定，有臺灣高等法院受刑人前案紀錄表、臺灣高等法院94年度聲字第107號裁定書各1件在卷可稽，是受刑人鄭宜秋應執行有期徒刑1 年，應堪認定。

㈡受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，經本院94年度訴字第78號判處有期徒刑10月、8月，並應執行有期徒刑1年5 月，並於94年4月4日確定；其另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於90年6月29日以88年度訴字第821號判決無罪後，當事人不服提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院於91年5 月23日以90年度上訴字第1769號撤銷原判決，並判處被告鄭宜秋即受刑人有期徒刑5年2月後，當事人不服提起上訴，由最高法院於94 年3月24日以94年度台上字第1414號判決上訴駁回，並於94 年3月24日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽。嗣上開本院94年度訴字第78號，及臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第1769號、最高法院94年度台上字第1414號案件之罪刑，經本院於97年6 月19日以97年度聲減字第56號裁定減刑並合併定其應執行有期徒刑5年6月而確定，有本院97年度聲減字第56號裁定書1 件在卷可查，是受刑人鄭宜秋應執行有期徒刑5年6月，應堪認定。

㈢又上開㈠應執行有期徒刑1年，與上開㈡應執行有期徒刑5年6月，二者接續執行，嗣經法務部於99年3月12日以法矯字第0999007924號函核准假釋，由本院99年度聲字第308 號裁定受刑人鄭宜秋假釋中付保護管束，並於99年3 月26日確定，而刑期終結日期原為100年1月26日，惟依行刑累進處遇條例縮短刑期日數42日，縮短刑期後刑期屆滿日為99年12月15日，且受刑人鄭宜秋於99年3 月26日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院受刑人前案紀錄表、本院99年度聲字第308 號裁定書各1件在卷可佐，職是，受刑人鄭宜秋業於99年3月26日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，且縮短刑期後刑期屆滿日為『99年12月15日』，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，應堪認定。

㈣嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例旋於96年7 月16日公布施行，上開㈠之本院92年度易字第257號判處有期徒刑6月、臺灣高等法院93年度易字第1637號判處有期徒刑7 月之二罪刑確定案件，迭經本院於100年7 月20日以100年度聲減字第12號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月，並於『100年9月5日』確定，有本院100年度聲減字第12號裁定書、臺灣高等法院受刑人前案紀錄表各1 件在卷可按。職是，本件受刑人鄭宜秋之應執行有期徒刑之情事變更事由始發生，因而致本件受刑人應重新計算其應執行上開本院100 年度聲減字第12 號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月，與上開㈡應執行有期徒刑5年6月，二者接續執行，且原刑期屆滿終結日為100年1月26日，惟依行刑累進處遇條例縮短刑期日數42日，縮短刑期後原刑期屆滿日為『99年12月15日』，應再扣減有期徒刑6 月之執行，之後，本件受刑人之縮短刑期後更新計算為縮短刑期後之刑期屆滿日為『99年6 月15日』，方有利於受刑人，且上開『99年6月15日』係上開本院100年度聲減字第12號減刑裁定確定後，始移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日為『99年6 月15日』核屬案件之行政結案日期，並非該案件刑期之執行完畢日，應堪認定。再者，依上開最高法院99年2月4 日所為99年度台非字第51號判決意旨所示，本件受刑人即被告鄭宜秋於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其上開徒刑執行完畢之日，職是，本院於100年7月20日以100年度聲減字第12號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月，並於『100年9月5日』確定，是本件受刑人即被告鄭宜秋於100 年9月5日係其上開徒刑執行完畢之日，亦有本院100 年度聲減字第12號裁定書、臺灣高等法院受刑人前案紀錄表各1 件在卷可按。因此，本件受刑人即被告鄭宜秋上開刑期自應以減刑裁定確定之日即『100 年9月5日』，為其徒刑執行完畢之日，並非以上開減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期即『99年6月15日』，是本件受刑人即被告鄭宜秋於100 年9月5日係徒刑執行完畢之日，並非99年6 月15日係該案件刑期之執行完畢日，應堪認定。綜上，上開聲請係以上開減刑裁定確定後，始回溯計算至『99年6 月15日』報結日核屬案件之行政結案日，詎聲請人誤會上開99年6 月15日係該案件刑期之執行完畢日，容有誤解，併此說明。

㈤查，本件受刑人即被告鄭宜秋仍不思悔改，㈠復基於施用第二級毒品之犯意，於99年9 月27日上午某時許，在基隆市○○區○○街134巷55之4號住處房內，以放入玻璃球吸食器用火燒烤吸其煙氣方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡再基於施用第二級毒品之犯意，於同年10月30日晚上10時許，在同址住處房內，以相同方式，非法再施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣㈠於99年9 月28日晚上9時20分許，在基隆市仁愛區○○○路14巷22號為警查獲，並配合至警局採尿送驗，有毒品甲基安非他命之陽性反應。㈡於同年10月31日凌晨1 時許，在基隆市○○區○○路與孝四路口為警查獲，並採尿送驗，仍有毒品甲基安非他命之陽性反應，而分別查悉上情之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於99年12月24日，以99年度毒偵字第2182號、第2268號案件聲請簡易判決處刑，並由本院於100年2月25日，以100年度基簡字第196號判處「鄭宜秋施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，並於100年3月28日確定，有本院100年度基簡字第196號刑事簡易判決書、臺灣高等法院受刑人前案紀錄表各1 件在卷可徵。又因上開罪刑案件，法務部於100年5月26日法授矯教字第1000112169號函准予撤銷前案假釋（原假釋期間係自99年3月26日起至99年12月15日止），應執行殘刑8 月19日，並有法務部上開法授矯教字第100011216 9號函1件在卷可憑（見臺灣基隆地方法院檢察署100年度執聲字第964號卷第14頁），是本件上開函准予撤銷前案假釋之應執行殘刑，係於上開100 年度聲減字第12號減刑裁定確定日『100 年9月5日』為其徒刑執行完畢日之前，核屬適法有據，洵堪認定。

㈥續查，本件受刑人鄭宜秋仍不思悔改，㈠復基於施用第二級毒品之犯意，於99年9 月27日上午某時許，在基隆市○○區○○街134巷55之4號住處房內，以放入玻璃球吸食器用火燒烤吸其煙氣方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

㈡再基於施用第二級毒品之犯意，於同年10月30日晚上10時許，在同址住處房內，以相同方式，非法再施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣㈠於99年9月28日晚上9 時20分許，在基隆市仁愛區○○○路14巷22號為警查獲，並配合至警局採尿送驗，有毒品甲基安非他命之陽性反應。㈡於同年10月31日凌晨1 時許，在基隆市○○區○○路與孝四路口為警查獲，並採尿送驗，仍有毒品甲基安非他命之陽性反應，而分別查悉上情之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於99年12月24日，以99年度毒偵字第2182號、第2268號案件聲請簡易判決處刑，並由本院於100年2月25日，以100年度基簡字第196號判處「鄭宜秋施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，並於100年3月28日確定，有本院100年度基簡字第196號刑事簡易判決書、臺灣高等法院受刑人前案紀錄表各1 件在卷可徵，職是，上開案件之犯罪發生日係於『99年9 月27日上午』、『99年10月30日晚上10時許』，應堪認定。因此，本件受刑人即被告鄭宜秋上開『99年9 月27日上午』、『99年10月30日晚上10時許』所犯違反毒品危害防制條例案件，係於上開100 年度聲減字第12號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月，並於100年9月5日確定之前業已發生，應堪認定。

㈦另揆諸上揭四之最高法院92年台非字第149 號判決意旨以觀，本件聲請係以上開回溯計算至『99年6 月15日』報結日核屬案件之行政結案日，且上開減刑裁定於100 年9月5日確定前業已發生，因此，本件受刑人即被告鄭宜秋仍處於上述六、㈤所示撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形，是其刑期自應以減刑裁定確定之100 年9月5日，為其徒刑執行完畢之日，因此，本件受刑人即被告鄭宜秋上開於『99年9 月27日上午』、『99年10月30日晚上10時許』所犯違反毒品危害防制條例案件，係於上開減刑裁定確定日即100 年9月5日前所犯，亦不生已無殘刑而執行完畢之情形，應堪認定。職是，本件受刑人鄭宜秋之應執行上開有期徒刑，係因上開減刑裁定之新情事變更事由始發生，因而致上開減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，且該報結日『99年6 月15日』，核屬案件之行政結案日期，並非該案件刑期之執行完畢日『100 年9月5日』，洵堪認定。

七、綜上，茲檢察官於上開案件確定後，且上開100 年度聲減字第12號減刑裁定確定之新情事變更事由發生後，始移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日為『99年6 月15日』核屬案件之行政結案日期，並非該案件刑期之執行完畢日，詎聲請人誤為該案件刑期之執行完畢日，爰認為本件受刑人為累犯，並向本院聲請更定累犯之刑，然經本院審核上開事證，並揆諸最高法院47年台非字第53號判例意旨，及其92年台非字第149號、99年台非字第51號判決意旨及說明，應認有關本院於100年11月11日所為100 年度聲字第1177號裁定有不適用法則及應調查之證據而未予調查之違誤，容有未洽，自應將原裁定撤銷，爰裁定更定如主文第1 項所示，並就本件聲請為無理由，且係法律上不應准許，爰應予駁回，並更定原裁定如主文第2 項所示，方符合法安定性原則，且不利於被告權利保障者，應禁止類推解釋，惟有利於被告權利保障者，應容許類推解釋，俾符合刑法第1 條規定之罪刑法定原則之適用，併保障受刑人之權益。

八、爰依刑事訴訟法第408條第2項前段、刑法第1 條、第48條、最高法院92年台非字第149 號、99年台非字第51號判決意旨、47年台非字第53號判例意旨，裁定如主文。