臺灣基隆地方法院101年度訴字第172號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第172號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

鈕淮中

選任辯護人

周彥憑律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第607 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鈕淮中曾因交通肇事逃逸等案件，經本院於民國97年3 月31日以97年度交訴字第1 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院於97年6 月18日以97年度交上訴字第84號判決駁回上訴確定；又因持有毒品案件，經本院於97年3月27日以97年度易字第108 號判決判處有期徒刑3 月，上訴後經臺灣高等法院於97年6 月4 日以97年度上易字第1235號判決駁回上訴確定；因施用毒品案件，經本院於97年4 月30日以97年度基簡字第510 號判決判處有期徒刑3 月，上訴後經本院合議庭於97年7 月29日以97年度簡上字第71號判決駁回上訴確定；因施用毒品案件，經本院於97年11月14日以97年度易字第680 號判決判處有期徒刑4 月確定；因持有毒品案件，經本院於97年12月16日以97年度訴字第1154號判決判處有期徒刑6 月確定。三案經本院以98年度聲字第138 號裁定應執行有期徒刑1 年確定；二案經本院以98年度聲字第261 號裁定應執行有期徒刑8 月確定。上開五案接續執行，於99年1 月18日縮短刑期假釋出獄，於99年5 月8 日保護管束期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎鈕淮中猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 、3 款所管制之第一、二、三級毒品，不得非法販賣及轉讓，㈠竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命牟利之犯意，以行動電話門號0000000000號、0000000000門號做為販賣毒品之聯繫工具。鈕淮中以0000000000與洪其誠使用之0000000000號門號聯絡、以0000000000與鄭明諺使用之0000000000號門號聯絡、以0000000000與李國心使用之0000000000號門號聯絡後，再於附表編號1 至編號8 所示時間、地點、價格，將第二級毒品甲基安非他命販賣予洪其誠（販賣次數共2 次）、將第三級毒品愷他命販賣予鄭明諺（販賣次數共5 次）、將第一級毒品海洛因販賣予李國心（販賣次數1 次）。㈡緣張光智染有施用第一級毒品惡習，因毒癮發作，遂於101 年2 月1 日12時許，前往鈕淮中位於基隆巿信義區○○路39巷25號居所，向鈕淮中索取海洛因施用，適遇李國心正向鈕淮中購買海洛因。鈕淮中基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將數量不詳之海洛因免費提供予張光智當場以注射針筒施用完畢，嗣張光智離開上開處所前，再向鈕淮中索討，鈕淮中承續接前轉讓第一級毒品犯意，再將數量不詳之海洛因免費提供予張光智摻水後裝放在注射針筒內，張光智隨即攜帶上開裝有海洛因之注射針筒1 支，與李國心一同離去，張光智、李國心隨即在基隆巿東明路加油站為警查獲，並扣得李國心所有向鈕淮中購得之海洛因1 包（驗餘淨重0.1321公克）、張光智所有內含海洛因之注射針筒1 支（李國心、張光智施用毒品部分另行偵辦）。嗣經警依法對鈕淮中實施通訊監察後，於101 年2 月1 日22時許持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在基隆巿信義區○○路39巷25號拘獲鈕淮中，並執行搜索，扣得被告所有之海洛因1 包（純質淨重0.73公克）、甲基安非他命5 包（驗後餘重共4.5398公克）、含MDPV（未列為管制毒品）成分白色粉末1包、吸食器2 支、電子磅秤3 台、夾鍊袋7 包、NOKIA 牌手機1 支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）、HTC牌手機1 支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）、NOKIA牌手機1 支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）及販賣第一級毒品予李國心所得新臺幣（下同）900 元。

三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：（關於證據能力）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告鈕淮中以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。

二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告鈕淮中所使用之「0000000000號、0000000000門號」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之100 年度聲監字第482 號、第505 號、第560 號、100 年度聲監續字第930 號、第988 號、101 年度聲監續字第4 號、第70號、第71號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。

三、卷附其餘扣案物證，為非供述證據，無傳聞法則之適用，復無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告否認有如附表編號8 販賣第一級毒品予李國心之事實，餘如附表編號1 至編號7 販賣第二、三級毒品及編號9轉讓第一級毒品等犯罪事實則均坦承不諱，辯稱：「李國心在101 年2 月1 日前兩天來跟我講說，麻煩我幫他調1000元海洛因，101 年2 月1 日中午李國心打電話給我說要來找我，我叫他順便帶一個便當過來，李國心過來之後，我就將他要的1000元海洛因拿給他，李國心把900 元交給我，就是扣除買便當的100 元」云云。查：㈠被告所坦認如附表編號1至編號7 販賣第二、三級毒品及附表編號9 轉讓第一級毒品之犯罪事實，業經其於偵查及本院審理時自白在卷，且據證人即鄭明諺、洪其誠及張光智分別於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，並有員警實施通訊監察所製作之監聽譯文附卷可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。㈡至被告鈕淮中如附表編號8 販售第一級毒品一節，⒈我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而所謂販賣，祇須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（參照最高法院85年度台覆字第142 號判決意旨）。

⒉證人李國心於偵訊中證稱：「早上11點多打電話給他，後來11點快12點，他叫我買便當去給他吃，後來我給他900 元，向他買扣到的那一小包海洛因」，於本院審理證稱：「我打電話問鈕淮中，請他幫我拿海洛因，當時並沒有講好價錢，隔一天中午我打電話給鈕淮中，問他是否可以過去，鈕淮中說可以，順便請我代買一個便當過去；被警察查獲時身上有一包海洛因，就是在101 年2 月1 日到鈕淮中家向他拿的，我給他900 元」等語，均已證述雙方確有金錢交付之事實。證人既係因被告有毒品貨源而打電話與被告聯繫，且與被告達成毒品種類及價格之合意，其意即在向被告購買第一級毒品，不論被告向何人調取毒品，既然無意免費提供扣案海洛因予證人李國心施用之意，即有營利意圖，應成立販賣第一級毒品罪。㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 、3 款所定之第一、二、三級毒品。核被告如附表編號1 至5 等5 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；如附表編號6 、7等2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編號8 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編號9 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨雖指被告所為附表編號9 之犯行係犯販賣第一級毒品罪，然此部分經證人張光智於本院審理證稱：「因為鈕淮中給我施用海洛因，我因為不好意思才想說有薪水時再貼補他；是我要走之前，說要貼補鈕淮中500 元，當時鈕淮中並沒有回應，在我施用毒品那2 次，鈕淮中也沒有主動向我要錢，我是直接拿他的毒品來施用，鈕淮中看到時也沒有說什麼」等語，已證述確係無償自被告取得海洛因以施用，被告未主動向證人張光智索取海洛因價金，雙方並無達成買賣之合意，是被告該部分所為僅成立轉讓第一級毒品罪，惟起訴之基本社會事實既為相同，爰依法變更起訴法條。

㈡被告所犯上開9 罪間，犯意各別，行為各異，應分論併罰。

㈢被告前受有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯上開各罪，均合於累犯之規定，爰均依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。惟毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項之最重法定刑為死刑及無期徒刑，依法均不得加重。

㈣刑之減輕事由：

⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告鈕淮中就其所為如附表各編號所示之犯行，於偵查期間及本院審理中均對客觀事實坦認不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。

⒉再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一、二、三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟經認定販賣毒品次數雖達8 次，然對象僅有3 人，且販賣毒品數量均不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣、轉讓毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號1 至編號8 之販賣第一、二、三級毒品之刑度，再遞減之。

㈤刑之酌科：本院爰審酌被告鈕淮中販賣、轉讓毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節；兼衡量被告之年紀、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，量處如附表編號1 至編號9 「罪名及應處刑罰」欄，及其他如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。至公訴人以被告犯罪情節等情，具體求刑有期徒刑20年，惟本院認被告量處如主文所示之刑，以足收相當之應報及預防犯罪效果，公訴人就此部分之求刑，尚嫌過重，附此敘明。

㈥沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案被告販賣予證人李國心之白色粉末1 包（驗餘淨重0.1321公克）、被告轉讓予證人張光智之含有海洛因殘渣之注射針筒1 支，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有該局101 手2 月29日航藥鑑字第1010520 號、第0000000 號毒品鑑定書各1 紙附卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。

⒉扣案被告所有如附表編號8 所示販賣第一級毒品所得900 元，係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其所犯如附表編號8 販賣毒品罪項下宣告沒收之；未據扣案如附表編號1 至編號7 所示販賣第二、三級毒品所得合計9000元，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其所犯如附表所示各次販賣毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊扣案之NOKIA 牌手機1 支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1 張）、HTC牌手機1 支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）等二支行動電話，係被告所有供聯絡販賣第一、二、三級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院101 年3 月28日訊問筆錄第3 頁），即應依首揭規定宣告沒收。

⒋至扣案之白色微黃透明結晶5 袋、白色粉末1 包，經鑑定結果雖分別含第二級毒品甲基安非他命（驗後餘重共4.5398公克）、第一級毒品海洛因成分（純質淨重0.73公克），惟被告自承均係供其自行施用；另扣案之MDPV白色粉末1 包（MDPV尚未列為管制毒品）、NOKIA牌手機1 支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）、吸食器2 組、電子磅秤3 台、夾鍊袋7 袋，查均與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔