臺灣基隆地方法院102年度訴字第715號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第715號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林琪偉

選任辯護人

吳文君律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1977號），本院判決如下：

主文

事實

一、犯罪事實：

㈠民國100年12月15日3時許，黃渟暖以0000000000號行動電話與林琪偉所有之0000000000號行動電話聯繫，因黃渟暖經痛欲向林琪偉索討甲基安非他命。林琪偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告禁止使用，屬藥事法所稱之禁藥，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，竟於該日3時後某時許，在林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號2樓之住處，無償將不詳重量之甲基安非他命，轉讓予賴旻寬與黃渟暖。

㈡100年12月13日23時13分至23時17分許，賴旻寬以0000000000 號行動電話與林琪偉所有之0000000000號行動電話聯繫購買毒品，林琪偉遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，約定由賴旻寬以賒欠新臺幣（下同）1000元之方式，販賣甲基安非他命予賴旻寬。嗣於同日23時39分許，賴旻寬偕同黃渟暖至林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號2 樓之住處後，林琪偉即依約定交付0.3 公克之甲基安非他命予賴旻寬，嗣再由賴旻寬將買受毒品之價金1000元交付予林琪偉，林琪偉因此取得販賣毒品之所得1000元。

㈢100年12月14日16時39分至16時40許，黃渟暖以 0000000000號行動電話，與林琪偉所有之0000000000號行動電話聯繫，向林琪偉告知賴旻寬已抵達林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號2 樓之住處，欲向林琪偉購買毒品，林琪偉遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以1000元之代價，販賣0.3 公克之甲基安非他命予賴旻寬，並由賴旻寬交付買受毒品之價金1000元予林琪偉，林琪偉因此取得販賣毒品之所得1000元。

㈣100年12月15日3時許，黃渟暖以0000000000號行動電話與林琪偉所有之0000000000號行動電話聯繫，因黃渟暖經痛而欲向林琪偉索討甲基安非他命。嗣於同日3 時50分許，黃渟暖偕同賴旻寬至林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號2 樓之住處後，由賴旻寬向林琪偉表示欲向林琪偉購買毒品之意，林琪偉遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以500元之代價，販賣0.1或0.15克之甲基安非他命予賴旻寬，嗣並由賴旻寬交付買受毒品之價金500 元予林琪偉，林琪偉因此取得販賣毒品之所得500元。

㈤100年12月16日17時4分至17時5 分許，黃渟暖以0000000000號行動電話，與林琪偉所有之0000000000號行動電話聯繫購買毒品。嗣於同日17時5 分許，黃渟暖偕同賴旻寬抵達林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號2 樓之住處後，林琪偉遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以2000元之代價，販賣0.5 公克之甲基安非他命予賴旻寬，嗣並由賴旻寬交付2000元予林琪偉，林琪偉因此取得販賣毒品之所得2000元。

㈥100年12月18日3時許，由賴旻寬前往林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號2 樓之住處購買毒品，林琪偉遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以1000元之代價，販賣0.3公克之甲基安非他命予賴旻寬，嗣再由賴旻寬交付買受毒品之價金1000元予林琪偉，林琪偉因此取得販賣毒品之所得1000元。

二、查獲之經過：本案係由新北市政府警察局金山分局報由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經警對於賴旻寬及黃渟暖所持用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察後，因而查悉上情。

三、起訴之經過：案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及辯護人對於證人賴旻寬、黃渟暖於警詢及檢察官訊問時之陳述及卷附之通訊監察譯文等被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均表示同意作為本案證據使用（本院準備程序筆錄第6頁），且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：

㈠本判決犯罪事實欄㈠之部分：本判決犯罪事實欄㈠所載之犯罪事實，業據被告林琪偉於檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認（偵卷第131 頁、本院準備程序筆錄第3頁、第7 頁、本院103年3月6日審判筆錄第7 頁），核與證人賴旻寬於警詢、檢察官訊問、本院審理時及證人黃渟暖於警詢、檢察官訊問時之證述相符（偵卷第9頁反面、第115頁、第139頁反面至第140 頁、本院102年12月19日審判筆錄第8 頁），並有被告所有之0000000000號行動電話與黃渟暖持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（偵卷第32頁反面）。由此，堪認被告此部分任意性之自白，核與事實相符，此部分之犯罪事實，自堪予認定。

㈡本判決犯罪事實欄㈡至㈣之部分：本判決犯罪事實欄㈡至㈣所載之犯罪事實，業據被告於檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認（偵卷第131 頁），核與證人賴旻寬及黃渟暖之證述大致相符（偵卷第8 頁反面至第9 頁反面、第10頁反面至第11頁、第96頁至第99頁、第114頁至第116頁、第139頁反面至第140頁、本院102 年12月19日審判筆錄第5頁、第7頁至第11頁），並有被告所有之0000000000號行動電話與賴旻寬或黃渟暖所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（偵卷第23頁正反面、第25頁反面、第32頁反面、第36頁）。由此，堪認被告此部分任意性之自白，核與事實相符，此等部分之犯罪事實，亦堪為認定。

㈢本判決犯罪事實欄㈤、㈥之部分：本判決犯罪事實欄㈤、㈥所載之犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（本院103年3月6日審判筆錄第7頁），核與證人賴旻寬及黃渟暖之證述相符（偵卷第10頁反面至第11頁、第98頁、第116頁、第140頁），並有被告所有之0000000000號行動電話與賴旻寬或黃渟暖所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（偵卷第36頁至第37頁反面）。由此，堪認被告此部分任意性之自白，核與事實相符，此等部分之犯罪事實，復堪認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告轉讓及販賣第二級毒品之犯行，均堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

⒈本判決犯罪事實欄㈠部分：

⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，倘行為人明知甲基安非他命為禁藥，而將淨重未達10公克以上之甲基安非他命轉讓予他人，係同時構成毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，屬法規競合之情形。又前者之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則就販賣及轉讓禁藥之法定刑均定為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，因本案並無證據證明被告係轉讓淨重10公克以上之禁藥予他人，且未獲取任何利益，不法性顯低於販賣禁藥之行為，尚無量處5年以上7年以下有期徒刑之必要，是對本案被告而言，上開二法實際上並無重法、輕法之分。而行政院衛生署前於75年7 月11日，即依「藥商藥物管理法」第16條第1 款規定，將甲基安非他命公告為禁藥，嗣「藥物藥商管理法」於82年2月5日修正更名為「藥事法」，並將原第16條第1款規定移列至第22條第1 項第1款迄今；嗣毒品危害防制條例（原名稱：肅清煙毒條例）於87年5 月20日修正時，始將毒品分為三級管理，並將甲基安非他命列為第2條第2項第2 款之第二級毒品，故藥事法應屬前法，毒品危害防制條例方為後法。參以，最高法院向來均採取法律整體適用不得割裂之原則（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照），則倘優先適用藥事法第83條第1 項規定予以論罪，縱行為人於偵、審中自白犯罪，亦不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項關於減輕其刑之規定（最高法院99年度台上字第15號判決要旨參照），顯有剝奪行為人自白減刑之機會，本院因認於此應採「後法優於前法」之原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定予以論罪。

⑵故核被告如本判決犯罪事實欄㈠所為，應係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認應成立藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，容係誤會，惟因其基本社會事實係屬同一，自應為法條之變更。被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉本判決犯罪事實欄㈡至㈥部分：被告如本判決犯罪事實欄㈡至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告如本判決犯罪事實欄㈠至㈥所犯之各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重及減輕：

⒈累犯之加重：被告於前因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度基簡字第469號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於100年8月19日以易科罰金之方式執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉自白之減輕：

⑴本判決犯罪事實欄㈠至㈣所載之犯罪事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時自白承認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⑵又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決參照）。經查，本判決犯罪事實欄㈥所載之犯罪事實，被告於警詢及檢察官偵訊時雖未曾自白，然警詢時，承辦員警並未曾就此部分之犯罪事實進行詢問被告。嗣檢察官訊問時雖曾提示卷附100 年12月18日被告與賴旻寬及黃渟暖之通訊監察譯文，以訊問被告，然觀諸卷附100 年12月18日之通訊監察譯文，100 年12月18日當日被告僅曾於23時12分許與黃渟暖進行通聯，參以證人賴旻寬於警詢時證述：伊係於100年12月18日3時許，在被告前開住處樓下房間內購買1000元的安非他命等語，可知被告係於100 年12月18日3 時許販賣毒品予賴旻寬，換言之，前開檢察官所提示之通訊監察譯文，顯與本判決犯罪事實欄㈥所載犯罪事實本案無涉。此外，檢察官復未另就此部分之犯罪事實訊問被告，致令被告無從就此部分之犯罪事實有自白犯罪之機會，即逕予起訴，所為之偵查程序即難謂為實質正當。茲被告既已於本院審理時就此部分之犯罪事實自白犯罪，參諸前述之說明，被告所為此部分之犯行，自非不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，爰依該項條文之規定減輕其刑。

⑶至本判決犯罪事實欄㈤所載之犯罪事實，業據承辦員警於警詢及檢察官訊問時提示相關之通訊監察譯文，供被告辨認，已令被告有辯明此部分犯罪嫌疑之機會，被告仍未於檢察官起訴前，自白此部分之犯罪事實，縱其於本院審理時就此部分之犯罪事實自白犯罪，亦與毒品危害防制條例第17條第 2項規定須於偵查及審判中均自白犯罪之要件有所不合，自無由依該規定予以減刑。

⒊被告雖曾委由辯護人具狀供承其毒品來源為蕭知旭、洪嘉興及綽號「阿原」之人，然復於本院審理時改稱其毒品來源為宋宏祥。其中蕭知旭及綽號「阿原」之人，因被告未能提供足資警方查緝之資料，致警方未能有後續之偵查作為。至洪嘉興部分，經新北市政府警察局金山分局詢問被告後，被告於警詢時供承：伊係於101年7月至11月間，向洪嘉興購買毒品等語，是由被告之前開供述，洪嘉興顯非本判決各項犯罪事實被告之毒品上源。又有關宋宏祥部分，警方雖據被告所提出之被告與顏健忠及顏健忠與宋宏祥於101年3月18日之通訊監察譯文，詢問於宋宏祥，宋宏祥復坦承其確係於101 年3 月18日與顏健忠交易販賣毒品安非他命等語，然本案被告之各項犯行均於100 年間所為，上開通訊監察譯文及宋宏祥之自白，顯無從據以認定宋宏祥即為本案被告之毒品上源。且本院審酌被告前後供承之毒品上源不一，顯有以任意指摘之方式，冀圖獲得減刑寬典之高度可能性。從而，被告雖指述其毒品之上源，然尚難認為檢、警因其片面之指述，有查獲其毒品上源之可能性。故而，被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自無從依該項之規定予以減輕或免除其刑。

⒋刑法第59條之減輕：

⑴按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

⑵本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有5次，對象僅有1人，且每次販賣毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告5 次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑。

⒌綜上，被告就本判決犯罪事實欄㈠部分所犯之罪，應先依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；被告就本判決犯罪事欄㈡至㈣及㈥部分所犯之罪，應先依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定遞減其刑；被告就本判決犯罪事實欄㈤部分所犯之罪，應先依累犯之規定加重其刑，再依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈢量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品係戕害他人身心健康之物，仍因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓及販賣毒品予他人，助長社會施用毒品之不良風氣，惟考量被告販賣之毒品數量非鉅，獲利亦有限，且已於犯後坦承犯行。另衡酌被告於本件犯行以前，有偽造文書、毒品、槍砲等前案紀錄，有上揭被告前案紀錄表在卷可佐，暨其為高職肄業之教育程度，有本院依職權調閱被告之戶役政資料在卷可憑及被告自陳其家庭經濟狀況為「小康」（見102年度偵字第1977號卷第3頁之受詢問人基本資料欄），智識程度及生活狀況非佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就所犯轉讓第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準，及就所犯販賣第二級毒品罪合併定其應執行之刑，以資儆懲。

㈣沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，供其犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，同條例第19條第1 項定有明文。又所謂供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬被告所有者為限（最高法院96年度臺上字第2569號判決參照）。又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院95年度臺上字第3133號判決意旨參照）。

⒉經查：

⑴未據扣案之0000000000號行動電話1支（含號SIM卡1 張），被告供承為其所有（見本院準備程序筆錄第4 頁），且為供被告為本判決犯罪事實欄㈠至㈢及㈤所載犯罪事實所用之物，爰依上開之規定分別於被告就本判決犯罪事實欄㈠至㈢及㈤部分所犯之罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑵未據扣案如本犯罪事實欄㈡至㈥所載之各項販賣毒品所得，總計為5500元，均經賴旻寬交付予被告，係被告因本件所犯各罪所得之財物，亦依前開之規定，分別於被告所犯販賣毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥