臺灣基隆地方法院106年度簡上字第196號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第196號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李瑞隆

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年9 月25日106年度基簡字第1507號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：106年度毒偵字第977號），提起上訴，檢察官亦移送併案審理（106 年度毒偵字第1978號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、前案事實：

㈠李瑞隆前因施用第一級毒品案件，經施以觀察、勒戒及強制戒治後，於民國98年1 月21日停止戒治出監，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第3 號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第725 號，為附命戒癮治療之緩起訴處分確定。

㈡其又因肇事逃逸案件，經本院以100 年度交訴字第47號判決判處有期徒刑9月，嗣經上訴後，迭經臺灣高等法院以101年度交上訴字第215號判決及最高法院以102年度台上字第1011號判決駁回上訴確定，嗣於103年1月18日執行完畢。

二、犯罪事實：李瑞隆基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月11日上午10時許為警採尿回溯5 日內之某時許（惟應扣除其為警拘獲時起至採尿之該段時間），在不詳處所，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次。

三、查獲經過：106年4月11日晚間8 時15分許，李瑞隆在基隆市○○區○○路00巷0號3樓為警持檢察官核發之拘票另案拘獲，經警發現其係販賣毒品案之藥腳，持新北地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日14時23分許採集其尿液送驗後，結果檢出安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑；暨新北市政府警察局三重分局移送新北地方法院檢察署由台灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併案審理。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，或所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。刑事訴訟法第76 條第2、3、4款分別定有明文。又鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204 條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1亦有明文。復按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204 條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然（最高法院95年度台非字第102 號判決同此意旨）。查本案員警持檢察官核發之拘票，於106年4 月11日8時15分許，在基隆市○○區○○路00巷0號3樓為警另案拘獲被告，經警查得被告為販賣毒品案件之藥腳，因被告拒絕員警採集尿液送驗，員警乃向臺灣新北地方法院檢察署（下稱該署）檢察官聲請核發鑑定許可書，經該署檢察官核發鑑定許可書由員警持該鑑定許可書，將被告帶往新北市立聯合醫院三重院區進行強制採尿，被告於106年4月11日14時23分接受採尿，其尿液檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告供承在卷，並有新北市政府警察局三重分局函及所附承辦員警職務報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽。是本案員警依據檢察官核發之拘票、鑑定許可書，執行拘提被告到案，並對被告鑑定採尿取證及其檢驗鑑定結果，俱無違背法定程序，且採尿鑑定送驗結果自有證據能力。被告於本院審理時辯稱：警方把我抓去強制導尿，採證不合法，尿液檢驗報告不能做為證據云云，依上開說明，洵無足採。

㈡稽以上揭事實，本案承辦員警既係依法拘提在案之被告，因查得被告為販賣毒品案之藥腳，且被告拒絕受驗，乃報請檢察官，由檢察官依法開立鑑定許可書，並由承辦員警依該鑑定許可書，採集被告尿液送驗有無毒品反應，核無違法可言，且採尿鑑定送驗之結果自有證據能力。又檢察官對檢查身體及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核發鑑定許可書，亦為法之所許，已如前述；我國刑事訴訟法以檢察官為偵查主體，司法警察所為之鑑定聲請，僅是司法警察於輔助偵查過程中，提請檢察官審酌是否主動核發鑑定許可書之建議，檢察官縱使因此據以核發鑑定許可書，仍無礙係檢察官主動核發鑑定許可書之本質，依前揭最高法院判決意旨，該鑑定許可書之核發並未違反法定程序，當不因此影響該鑑定許可書之合法性與效力。

㈢被告除爭執前述警方拘提、採集尿液送驗程序不合法外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。經查：

㈠被告經警方所採集之尿液檢體，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，其結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應等事實，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見106年度毒偵字第3665號卷第17頁、106年度毒偵字第977號卷第20頁），自堪認定。

㈡又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天；施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，以氣相層析質譜儀法為確認檢驗者，不致有「偽陽性」結果等情，分據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月31日管檢字第0970013096號函、97年1月21日管檢字第0970000579號函釋明在案。準此，被告前揭採集之尿液送驗結果，既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，顯見被告於為警方採尿前回溯5日內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命1次（然應扣除其為警拘獲時起至採尿該段期間）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品以供施用之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有如本判決事實欄一、所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告以往尚有妨害自由、賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反懲治盜匪條例、施用毒品、持有毒品、肇事逃逸、酒後駕車等之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒、強治戒治及因施用毒品經檢察官為緩起訴處分後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其始終否認犯行，犯後態度不佳，然施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告上訴核無理由，應予駁回。

㈣併案部分被告提起上訴後，檢察官復移送一案，請求併案審理（即上開106 年度毒偵字第1978號案）；此部分與本案被告之犯罪事實相同，為同一案件，自應予以併案審理。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張志明到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊 潔