臺灣基隆地方法院108年度訴字第642號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第642號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

杜雨帆

選任辯護人

林火炎律師

　　　　　　林拔群律師

　　　　　　彭傑義律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4623號），本院判決如下：

主文

事實

一、杜雨帆明知愷他命、1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3- 羰基纈胺酸甲酯、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上或販賣，竟分別為下列犯行：

㈠基於供己施用而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108 年8 月17日晚間11時許，在臺北市中山區吉林路與南京東路2 段路口，自真實姓名年籍不詳綽號「阿新」之成年男子處，以新臺幣（下同）4 萬5 千元之代價，購得第三級毒品愷他命1 包後，再由其分裝為如附表一編號1 所示之愷他命2 包（驗前淨重43.25 公克，取0.18公克鑑定用罄，驗餘淨重43.07 公克，純度約98％，驗前純質淨重42.38 公克）；而上揭愷他命，與其自108 年6 、7 月起自真實姓名年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子處取得而持有如附表一編號2 所示之第三級毒品1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3- 羰基纈胺酸甲酯1 包（驗前淨重6.33公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重6.21公克，純度約96％，驗前純質淨重6.07公克）合併計算純質淨重，已達20公克，乃自108 年8 月17日晚間11時許起，非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上。

㈡基於販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，透過FACETIME通訊軟體與真實姓名年籍不詳綽號「國豪」之成年男子聯繫後，先後於108 年7 月中旬某日晚間、108 年8 月19日凌晨1 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至嘉義國道1 號南下交流道出口處，向「國豪」以8萬元、100 萬元之價格，販入如附表二編號1 所示之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之克羅心毒品咖啡包660 包（驗前淨重5504.34 公克，取0.95公克鑑定用罄，驗餘淨重5503.39 公克；純度未達1 ％，無法估算純質淨重）、如附表二編號2 所示之含第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分之彩虹惡魔毒品咖啡包10005 包（驗前淨重90006.51公克，取0.97公克鑑定用罄，驗餘淨重90005.54公克；純度未達1 ％，無法估算純質淨重），並將之運回其友人代其承租之基隆市○○區○○路000 號屋內藏放，供其日後伺機對外販售牟利。嗣於108 年8 月19日晚間10時25分許，尚未及販出上開如附表二編號1 、2 所示之毒品前，即在基隆市○○區○○○路00號前為警查獲，經警徵得其同意並持本院核發之搜索票執行搜索，分別在其身上及其上址租屋處扣得如附表一、二所示之物、上址租屋處之租賃契約1 份及鑰匙1 支等物，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本案據以認定被告杜雨帆犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問、審理時坦承不諱（見偵卷第15頁至第25頁、第109 頁至第117 頁、第234 頁至第236 頁、第247 頁至第249 頁，本院卷第32頁至第33頁、第70頁、第99頁），復有本院108 年聲搜字第387 號搜索票、自願受搜索同意書、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片、雙向通聯紀錄、行車紀錄、被告之行動電話翻拍照片等附卷可憑（見偵卷第41頁至第51頁、第55頁至第63頁、第81頁至第87頁、第 167頁至第172頁、第203頁至第231頁、第237頁至第239 頁），此外，尚有如附表一、二所示之物、上址租屋處之租賃契約1份及鑰匙1支扣案可佐。又扣案如附表一編號1 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重43.25公克，取0.18 公克鑑定用罄，驗餘淨重43.07公克，純度約98％，驗前純質淨重42.38 公克）；扣案如附表一編號2 所示之物，經送請同機關鑑驗結果，含第三級毒品1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3 -羰基纈胺酸甲酯成分（驗前淨重6.33公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重6.21公克，純度約96％，驗前純質淨重6.07公克）；扣案如附表二編號1 所示之物，經送請同機關鑑驗結果，含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分成分（驗前淨重5504.34公克，取0.95公克鑑定用罄，驗餘淨重5503.39公克；純度未達1％，無法估算純質淨重）；扣案如附表二編號2 所示之物，經送請同機關鑑驗結果，含第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分（驗前淨重90006.51公克，取0.97公克鑑定用罄，驗餘淨重90005.54公克；純度未達1 ％，無法估算純質淨重）等情，有內政部警政署刑事警察局108年8月20日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第89頁至第92頁）。上開證據已足佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。而依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告前已因販賣第三級毒品案件，經本院以107 年度訴字第462 號判決各判處有期徒刑1 年9 月（共7 罪），應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年確定（於本案未構成累犯），對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰等節，當知之甚稔。且被告於本院訊問時供承：伊是基於同一個販賣目的，向「國豪」購買如事實欄一㈡所示之第三級毒品，只是分次去載等語（見本院卷第32頁）；於偵訊時供承：「國豪」賣伊1 箱10萬，伊如果有賣多的，就算伊的等語（見偵卷第249 頁），顯見被告主觀上應有販入如事實欄一㈡所示之毒品後，再伺機售出以賺取價差之意。且被告於偵查及本院審理時，均坦承如事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行乙節，亦據敘明如前，苟其無利益可圖，當無甘冒易招致檢警查獲之風險，無端購買大量毒品堆置之理，故被告主觀上係基於營利之販賣意圖而為如事實欄一㈡所示之毒品販入行為，亦堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠愷他命、1-（4-氟苯基）-1H-吲唑-3- 羰基纈胺酸甲酯、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上或販賣。次按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨可參。再按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨可資參照）。查前揭事實欄一㈡所示之犯行，被告購入第三級毒品後，雖在尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即有伺機賣出之意圖等情，已如前述。揆諸前揭判決之意旨，應認被告於意圖營利而販入第三級毒品之際，其已著手於實行販賣第三級毒品之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持有之。

㈡核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；如事實欄一㈡所為，係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈢按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102 年台上字第961 號判決意旨參照）。公訴意旨固認被告如事實欄一㈡所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，惟揆諸前揭說明，被告於意圖營利販入毒品後，並未基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，僅將毒品攜回上址租屋處藏放，揆諸前揭說明，被告所為自不另成立運輸第三級毒品罪。公訴意旨認被告此部分所為亦構成運輸第三級毒品罪，容有誤會，本應為此部分無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與前開事實欄一㈡有罪之販賣第三級毒品未遂部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告於偵查及審判中均自白如事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈥被告如事實欄一㈡所示之犯行，係於意圖販賣營利而販入第三級毒品後，尚未出售予他人即遭員警查獲，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕，並遞減之。

㈦辯護人固為被告之利益辯稱：被告犯後坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，且如附表二編號1 、2 所示之毒品，純度均未達1 ％，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照）。查被告有如前所述之販賣第三級毒品前案紀錄，然於該案緩刑期間，復犯本件販賣第三級毒品未遂罪，顯無自省之意，且其本件販賣第三級毒品未遂之行為，嚴重危害社會治安，加以本件查獲毒品數量甚鉅，實不宜輕縱之；且被告是否坦承犯行、對社會所造成危害之輕重等節，核屬刑法第57條第10款、第9 款所列之量刑審酌事項，僅得資為法定刑內從輕量刑之標準；又被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，並非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由，且此犯行因合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，即宣告法定最低度刑，亦無過重之虞，是以揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

㈧爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告竟無視於法律之禁制及毒品之危害性，擅自持有如附表一編號1 、2 所示之第三級毒品，復為圖賺取不法利益，販入如附表二編號1 、2 所示之第三級毒品擬轉售予他人施用，所為甚有不該，所幸於尚未販出之際，即遭員警查獲，另衡及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨其持有及販入第三級毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：

㈠按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號1 、2 及附表二編號1 、2 所示之第三級毒品（驗前淨重、驗餘淨重、純度及驗前純質淨重，詳如附表一編號1 、2 及附表二編號1 、2 所示），分別係被告單純持有及擬轉售予他人之第三級毒品，業據被告供承在卷，核屬被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收）。另扣案用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函參照），足認前揭包裝袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號4、5所示之夾鏈袋及分裝袋各1 批，係被告所有，供本件意圖販賣營利而販入第三級毒品後擬伺機販售而預備用以分裝之物等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第70頁），爰均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。檢察官認前揭扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，尚有誤會，附此敘明。又扣案如附表二編號3 所示之香港門號00000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），係被告與「國豪」聯繫時所用之物乙節，亦據被告於本院審理時敘明在案（見本院卷第70頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至本案雖另扣得上址租屋處之租賃契約1 份及鑰匙1 支等物，且上開扣案物得作為如事實欄一㈡所示犯行之證據，然上揭物品並非供直接實施該犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；而扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、隨身碟1 個、磅秤2 臺及殘渣袋5 個等物，經核均與本案無涉，亦均不予宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官張友寧、陳虹如提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔