臺灣基隆地方法院108年度訴字第685號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第685號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

朱志祥

被告

選任辯護人法扶律師 鄭光評律師

被告

黃志勇

指定辯護人法扶律師　謝杏奇律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1944、2775、4146號），及移送併案審理（108年度偵字第4424號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱志祥及黃志勇知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由朱志祥於民國108年2月11日上午9時16分、28分及37分許，以門號0000000000號電話與許清桂持用之電話聯絡交易毒品事宜後，再由朱志祥指示黃志勇前往許清桂位於新北市○○區○○路00巷00號5樓住處外，以新臺幣（下同）1,000元之價款，共同販賣甲基安非他命1包給許清桂牟利，所得之1,000元價款，則歸由朱志祥所有。

二、朱志祥知甲基安非他命為第二級毒品，且屬於藥事法所列管之禁藥，不得持以販賣及轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品轉讓第二級毒品、轉讓禁藥之犯意，以門號0000000000號電話作為聯絡之工具，分別於如附表二犯罪事實欄所示之時間、地點及方式，分別轉讓、販賣甲基安非他命予附表二所示之人。

理由

壹、程序部分：

一、檢察官就朱志祥販賣甲基安非他命予謝漢錡部分，移送本院併案審理，此部分事實與原起訴之犯罪事實相同（即附表二編號4部分），本院自得併予審理。

二、本案據以認定朱志祥及黃志勇犯罪之供述證據，公訴人、朱志祥、黃志勇及辯護人等在本院審判時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由：

㈠上揭犯罪事實欄一部分，業據朱志祥於審判中、黃志勇於偵查中及審判中均自白不諱；犯罪事實欄二部分，業據朱志祥於審判中自白不諱，核與證人許清桂、李建宏、李昇平、曾炎耀及謝漢錡分別於警詢、偵查中及李昇平於本院審判中之證述大致相符，並有line對話紀錄、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、朱志祥所持用行動電話門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及本院通訊監察書影本在卷可佐，堪認朱志祥、黃志勇之任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷；且甲基安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。朱志祥及黃志勇於附表一、朱志祥於附表二編號4及5所示販賣甲基安非他命之行為，均係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，而被告2人將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然，準此，被告2人主觀上應有營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，黃志勇及朱志祥於本案各次犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）變更法條部分：公訴意旨就朱志祥於附表2編號1、2所為，雖認朱志祥均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，苟無營利之意思，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。惟查：

⒈李建宏經本院傳喚及拘提未到案（見本院卷第185、273頁），李建宏於警詢陳稱：我不是向他購買（甲基安非他命），我們是相約一起吸食，事後我覺得沒給他錢過意不去，所以我後來有給他1000元等語（見偵1944卷二第263頁）；李建宏於偵查中則證稱：我是先問朱志祥有沒有安非他命可以施用，他說晚一點，後來我去新北市○○區○○路0號朱志祥住處內，朱志祥拿安非他命給我施用，我吸兩口。我一下子就離開了，離開時，我有給他1000元，我想說不好意思等語（見偵1944卷二第111頁）。朱志祥於偵查及審判中則均否認李建宏曾向其交付1000元（分見偵1944卷二第331頁、本院卷第236頁）。而衡諸案發當日李建宏與朱志祥之對話譯文（見偵1944卷一第163頁），僅可認朱志祥與李建宏曾相約見面，尚不足認朱志祥於附表二編號1所示之時地，有販賣甲基安非他命予李建宏情形。從而，關於李建宏因施用朱志祥提供之甲基安非他命，有交付1000元乙節，僅有李建宏片面之陳述，並無其他補強證據，已難僅憑李建宏之陳述，即遽認朱志祥確有此部分之販賣甲基安非他命犯行。且退而言之，依李建宏於警詢及偵查中所述，其原僅係與朱志祥相約一同施用甲基安非他命，因對其無償施用甲基安非他命行為，覺得不好意思，而於施用後，主動交付1000元。則朱志祥於轉讓甲基安非他命予予李建宏時，雙方均未言明係以有償轉讓之販賣方式，進行交易，尚難僅因李建宏於施用甲基安非他命後，事後主動付款之行為，而推論朱志祥主觀上有販賣甲基安非他命以營利之意圖。

⒉朱志祥於偵查中即稱：我拿甲基安非他命給李昇平是作為抵押之用，後來我有拿2萬5千元給他，將甲基安非他命拿回來等語（見偵1944卷二第331頁）。李昇平於審判中證稱：朱志祥之前向我借4萬5千元，他有先還我2萬元，還欠我2萬5千元，朱志祥就拿甲基安非他命給我，作為抵押之用，不是買賣，我和朱志祥沒有談到贖回甲基安非他命的時間，或是如未贖回，要怎麼處理等細節，朱志祥沒有說我可以使用該甲基安非他命，我也沒有使用，約10天之後，朱志祥有拿2萬5千元來贖回甲基安非他命，我將甲基安非他命原封不動的還給他等語（見本院卷第223至229頁）。李昇平於偵查中則證稱：他欠我4萬5000元，我要向他討。他拿17公克安非他命給我抵押，有錢再贖回，後來過了十幾天，拿2萬5000元把安非他命贖回去，所以他還欠我2萬元，對話譯文中講到的「16」是指16公克的安非他命等語（見偵1944卷二第119頁）李昇平於警詢則陳稱：「（問：上述譯文說所述「16」、「十顆」、「差大半」、「175你那才16」、「都拿17」所指為何？）16是指16公克，十顆我不知道什麼意思，是說重量有差1克，175是半兩也是17.5公克，可是朱志祥只有給我16公克，朱志祥說對方現在半兩也只有17公克」等語（偵1944卷二第5頁）。就朱志祥是否已將借款還清乙節，李昇平於偵查及審判中所述，雖有出入；惟就借款總額為4萬5000元、朱志祥交付甲基安非他命係作為擔保之用、朱志祥嗣有交付2萬5千元而將甲基安非他命贖回等各節，李昇平於偵查及審判中所述互核一致，且與朱志祥所辯相符，則朱志祥此部分所辯，即屬有據，而堪採信。且觀諸案發當日李昇平與朱志祥之對話譯文（見偵1944卷一卷第229頁），僅可認朱志祥與李昇平有相約交付甲基安非他命，尚不足認有販賣甲基安非他命情形。從而，依公訴人所提出之證據，僅足認定朱志祥有為擔保借款之目的，而轉讓甲基安非他命予李昇平持有，且依李昇平所述，朱志祥嗣後已將甲基安非他命贖回，可見朱志祥並無逕將甲基安非他命折抵債務之營利意圖，朱志祥復無向李昇平收取價金之營利意圖。

⒊綜上，朱志祥於附表二編號1、2所為，係分別將甲基安非他命轉讓予李建宏、李昇平持有，於附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，於附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第2級毒品罪（理由詳後述），因此部分行為與起訴書所認販賣甲基安非他命之行為，係屬同一基本社會事實，且此部分變更後之論罪罪名，本院均已當庭告知朱志祥（見本院卷第236頁），本院自得變更論罪法條而為審判。

（二）論罪部分：

⒈核朱志祥及黃志勇於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告2人於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又朱志祥及黃志勇於附表一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，除有轉讓達一定數量，應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第6項加重其刑至二分之一外（見後述說明），依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用藥事法第83條第1項。是核朱志祥於附表二編號1及編號3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪。朱志祥為轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例。

⒊毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，且按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於98年11月20日發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，且自發布日施行，是轉讓第二級毒品若轉讓達淨重10公克以上者，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑已較諸藥事法第83條第1項為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第6項、同條第2項之轉讓第二級毒品淨重達10公克以上之罪處斷。經查，依李昇平於偵查中則證稱：朱志祥拿17公克安非他命給我抵押，有錢再贖回，後來過了十幾天，拿2萬5000元把安非他命贖回去，所以他還欠我兩萬元，對話譯文中講到的「16」是指16公克的安非他命等語（見偵1944卷二第119頁）。李昇平於警詢則陳稱：「（問：上述譯文說所述「16」、「十顆」、「差大半」、「175你那才16」、「都拿17」所指為何？）16是指16公克，十顆我不知道什麼意思，是說重量有差1克，175是半兩也是17.5公克，可是朱志祥只有給我16公克，朱志祥說對方現在半兩也只有17公克」等語（偵1944卷二第5頁）。則依李昇平上開陳述及對話譯文內容可知，李昇平原預期朱志祥交付17公克甲基安非他命，惟李昇平認朱志祥僅交付16公克甲基安非他命，而以電話向朱志祥反應，朱志祥則回稱「半兩」之交易行情應為17公克甲基安非他命。從而，可知朱志祥轉讓予李昇平之甲基安非他命，其數量約為16至17公克，再依一般社會交易常態及經驗法則，用於盛裝毒品之外包裝袋，其重量甚輕，顯無可能重達6至7公克，從而扣除空包裝袋重後之甲基安非他命淨重必達10公克以上。則依上述說明，核朱志祥於附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪，其持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

⒋核朱志祥於附表二編號4至編號5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又朱志祥所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕部分：

⒈朱志祥部分

⑴朱志祥前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑確定，嗣經本院以裁定定其應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於102年9月10日假釋出監付保護管束，於103年4月24日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯。司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。考量朱志祥曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍未能遠離毒品，倘本案以最低法定本刑為量刑之下限，未能與其販賣、轉讓毒品、轉讓禁藥予他人之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，本院認朱志祥於本案所犯各罪，除無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

⑵朱志祥於偵查及審判中均自白附表二編號2轉讓第二級毒品及附表二編號4販賣第二級毒品犯行（分見偵1944卷二第331頁、偵4146卷第208頁、本院卷第236頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至附表

一、附表二編號5部分，朱志祥於偵查中均未曾自白犯罪（見偵1944卷二第331頁），爰不依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。辯護人於審判中具狀陳稱朱志祥於偵查及本院審判中均自白犯行（見本院卷第250頁），與客觀事實不符，並非可採。

⑶刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。又按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查朱志祥於本案各次販賣第二級毒品犯行部分，其價量不多，應屬賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，，對社會之危害尚非甚鉅，朱志祥於附表一及附表二編號5所犯之販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，朱志祥於附表二編號4所犯之販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最輕法定本刑仍達有期徒刑3年6月以上，本院認朱志祥於本案所犯各次販賣第二級毒品罪部分，其犯罪情狀有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就朱志祥於本案所犯各次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

⑷朱志祥所犯各罪，分別有上開刑之加重、減輕事由，除無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⒉黃志勇部分

⑴黃志勇前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑確定，嗣經本院以裁定定其應執行刑為2年6月確定，於103年12月4日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。考量黃志勇曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，倘本案以最低法定本刑為量刑之下限，未能與販賣第二級毒品予他人之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，本院認黃志勇於本案所犯之罪，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

⑵黃志勇於偵查及審判中均自白附表一、所示販賣甲基安非他命犯行（分見偵1944卷二第319頁、本院卷第236頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⑶查黃志勇於附表一所示販賣第二級毒品之價量不多，應屬賺取微利之交易型態，且對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害尚非甚鉅，且黃志勇並未直接與購毒者談論毒品交易事宜，僅係依朱志祥指示，前往交付甲基安非他命予購毒者，可見其並非居於主導犯罪之地位。而黃志勇於偵、審中坦承犯行，態度良好，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，其法定最低本刑仍達有期徒刑3年6月，尚屬過苛，本院認黃志勇所犯之罪，其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，依前開說明，爰就黃志勇所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑。

⑷黃志勇所犯之罪有上開刑之加重、減輕事由，除無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

（四）量刑部分：爰審酌朱志祥及黃志勇知甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，朱志祥又分別轉讓禁藥、轉讓甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康及危害社會治安，兼衡朱志祥及黃志勇之行為手段、智識程度、經濟狀況、生活狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就朱志祥所犯各罪，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，就黃志勇所犯之罪，量處如主文所示之刑。並具體審酌朱志祥整體犯罪過程之各罪，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間接近、行為侵害之法益、各罪對法益侵害之加重效應非鉅，罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就對朱志祥所處得易服社會勞動之刑部分、所處不得易服社會勞動之刑部分，分別定其應執行之刑，如主文所示。

（五）沒收部分

⒈朱志祥於附表一及附表二編號4至5各次販賣甲基安非他命所得款項（均詳如附表一、二所示），朱志祥於本院陳稱其有收得上開各款項（見本院卷第235頁），即均屬朱志祥之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而黃志勇並未取得犯罪所得（見本院卷第235頁），即無對其諭知沒收犯罪所得之必要。

⒉扣案之白色結晶2包（毛重共0.55公克），經初步鑑驗結果，分別呈現甲基安非他命陽性反應（見偵1944卷二第237頁），惟警方係於108年3月11日搜索被告住處時，方扣得上開甲基安非他命，距被告於本案最後一次犯行時點，已相隔逾二星期之久，復無證據證明扣案甲基安非他命係被告本案犯行所剩餘之物，即與本案犯行無關，不得於本案宣告沒收銷燬或沒收，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。

⒊扣案手機1支（內含0000000000號SIM卡1張），為朱志祥於本案各次犯行，所持以聯絡之工具，屬朱志祥犯罪所用之物，業據朱志祥於偵查中陳述在卷（見偵4146卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於朱志祥與否，於各次犯行項下，分別諭知沒收。

⒋其餘扣案物均無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 陳志祥