臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第三五七號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三五七號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右列被告因妨害兵役等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第八五號、九十一年度偵字第一九七一號）及聲請併案審理（九十一年度偵緝字第八四號、九十一年度偵字第三四九四號、九十一年度偵字第四五六九號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係陸軍臨時召集回役之應召員，經臺北縣團管區司令部發出陸軍回役七號臨時召集令指定應於民國九十年十月十五日上午八時許至陸軍六軍團中壢龍岩營區報到，由管區警員林忠信於同年月七日十六時十五分將該臨時召集令送至台北縣瑞芳鎮○○路一四七號乙○○戶籍地址，交由乙○○之母吳素蘭簽收，吳素蘭即要乙○○之弟陳秉坤通知乙○○接獲臨時召集令之事，經陳秉坤打行動電話通知乙○○，乙○○已獲知接獲臨時召集令之應按期報到之情況下，無故逾入營期限二日而未報到。

二、案經臺北縣團管區司令部移送臺灣基隆地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告乙○○於偵訊及本院審理時坦承不諱，又證人吳素蘭如何簽收臨時召集令後即要被告之弟陳秉坤通知被告接獲臨時召集令之事乙節，並經證人吳素蘭於偵訊時證述屬實，且有臺北縣警察局瑞芳分局後備軍人行方不明遷出未報年籍表、臨時召集令受領回執各一紙在卷可稽，事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

二、被告意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日，核被告所為，係犯修正後之妨害兵役治罪條例第五條第五款之意圖避免臨時召集罪。被告本件犯行後，妨害兵役治罪條例第六條第五款之意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日罪，原法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑，惟於九十一年六月二十六日修正公布（同年月二十八日生效）將妨害兵役治罪條例第六條第五款修正為第五條第五款，法定刑修正為處五年以下有期徒刑，經比較修正前後，以修正後之規定有利於被告，被告行為後有變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即修正後之妨害兵役治罪條例第五條第五款之意圖避免臨時召集罪論處，在此敘明。爰審酌被告之品行，犯罪之動機、目的、手段、所為嚴重破壞兵役制度，及本件犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依妨害兵役治罪條例第二十三條之規定宣告褫奪公權壹年，以示懲儆。

貳、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告復於距前次竊盜行為約半年時間，意圖為自己不法所有，基於概括犯意，連續於九十一年六月二日十時許在基隆市○○街三О一號前見楊金山所有之車牌號碼ＧＱＪ－四三一號重型機車之鎖匙未取走，竟予以竊取，供己使用，復於翌日凌晨一時三十分許，在基隆基金一路一二九巷之之三號前，先以石頭擊破車牌號碼三Ｎ－二О三五號自用小客車之車窗（毀損部份未告訴），持客觀上可供凶器使用之螺絲起子一把進入車內竊取財物，因該車內並無放置錢財而未遂，旋又擊破車牌號碼三Ｂ－九О五號營業用小客車之車窗（毀損部份亦未告訴），持前述螺絲起子竊得車內零錢新台幣（下同）一千零八十二元及高速公路回數票八張，嗣為在場看顧車輛之管理員發現並報警處理，於同日二時三十分許在基隆市○○街十六號為警捕獲。案經基隆市警察局第四分局移送偵辦，因譇被告另涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌、同法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌（起訴書所犯法條漏載第三百二十條第一項）。

二、按「同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。」，「案件有左列情形之一者，應諭知不受理之判決：七、依第八條之規定不得為審判者。」，刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款、第三百零七條分別定有明文。又一事不再理之重行起訴禁止為刑事訴訟法上之重要原則，係為保障實體裁判之安定性，使同一被告就同一訴訟客體事實爭點及法律爭點，不受重複審判而設，此一原則於實質上一罪或裁判上一罪均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號判例意旨足資參照，故連續犯及牽連犯之一部犯行經提起公訴者，其效力當然及於全部，縱令後之起訴事實較之繫屬在先之事實有減縮或擴張之情形，均不失為同一案件。蓋對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判。故檢察官就同一事實先後兩次向不同之法院起訴，後繫屬之法院應依刑事訴訟法第三百零三條第七款就重行起訴部分諭知不受理之判決。

三、經查本案被告「於九十一年基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十一年三月六日下午五時許，在台北市○○區○○路二段二○一號「榮總立體停車場」內，以路邊撿拾客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子為工具，先破壞王俊昆停放上址停車場七樓之車號：九Ｃ－六七三八號自小客車左後車窗，竊取王俊昆所有現金二百七十一元（十元硬幣二十五個、五元硬幣四個、一元硬幣一個）、回數票二十一張得手後，再以同樣方式破壞張家瑞停放在上址停車場四樓之車號：ＥＹ－—九一○○號自小客車右後車窗，竊取張家瑞所有手提電腦一台、照相機一部得手欲離去之際，適為張家瑞返回取車時撞見而報警查獲（毀損部分均未告訴）」。惟被告為警查獲後，於台北市政府警察局北投分局永明派出所、臺灣士林地方法院檢察署檢察官訊問時冒名「甲○○」應訊（偽造文書部分，另案由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字字第一一一一六號提起公訴，由臺灣士林地方法院以九十一年度訴字第七○一號審理中），案經台北市政府警察局北投分局以「甲○○」涉犯竊盜罪嫌報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官認「甲○○」涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌以九十一年度偵字第二六五五號聲請簡易判決處刑，該案於九十一年四月一日繫屬於臺灣士林地方法院，該案後經臺灣士林地方法院查明「甲○○」實係被告冒名，因有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形，改用通常程序審理，另於九十一年九月十三日改分九十一年度易字第六四六號案件審理，有該案偵查卷宗影本、聲請簡易判決處刑書、臺灣士林地方法院九十一年度易字第六四六號刑事卷宗影本及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可稽，經查本件被告亦涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌，前開案件之犯罪時間與本件之犯罪時間九十一年六月二、三日，僅相距約二個月有餘，犯罪方法相同，均係攜帶兇器犯竊盜罪，所犯均係構成要件相同之攜帶兇器竊盜罪，顯係基於概括犯意而反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，揆諸上開說明，自屬同一案件。況被告不僅只於九十一年三月六日、六月二、三日犯加重竊盜罪，於九十年五月六日犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，經本院判處有期徒刑四月，於九十年六月十八日確定後，另於九十年十一月二日、同年月六日、同年十二月底某日、九十一年一月十一日、同年月十六日、同年二月間某日、同年三月四日、同年三月二十一日等涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌，亦經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十一年十二月二十三日向本院聲請併案審理（九十一年度偵緝字第八四號、九十一年度偵字第三四九四號、九十一年度偵字第四五六九號），從而被告係基於概括之犯意，自九十年十一月二日起至九十一年六月三日止，連續犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪。是以本件公訴人於九十一年六月二十七日就有連續犯裁判上一罪關係之同一案件，向本院提起公訴，並於九十一年七月十日繫屬在案，有本院收文章戳在卷可佐，揆諸前揭說明，此部分依法應諭知不受理之判決。

四、另臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請併案審理（九十一年度偵緝字第八四號、九十一年度偵字第三四九四號、九十一年度偵字第四五六九號）意旨（詳如附件臺灣基隆地方法院檢察署移送併辦意旨書），因認被告亦涉有刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係，聲請聲請併案審理（九十一年度偵字第三○七六號）。然查本件此部分業經本院諭知不受理之判決，已如前述，聲請併案審理部分無從併案審理，應退由檢察官依法辦理，在此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第七款，修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款、第二十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事第二庭

附論罪科刑依據之法條：

一、妨害兵役治罪條例第五條：意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：一 捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。

二 毀傷身體者。

三 緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。

四 拒絕接受召集令者。

五 應受召集，無故逾入營期限二日者。

六 使人頂替本人應召者。

二、妨害兵役治罪條例第二十三條犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。