臺灣基隆地方法院九十三年度易字第三九號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度易字第三九號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第三七七八號），本院認為不宜（九十二年度基簡字第九九四號），經適用通常程序審理並判決如左：

主文

理由

壹、公訴意旨公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得有償僱用或無償留用來台探親暫住之大陸地區人民從事任何與許可來台項目無關之工作，仍分別於民國九十二年十月間某二日，以每次新台幣（下同）三百元之代價，接續二次在基隆市○○區○○路五十二號悅閣小吃店，僱用來台探親旅行之大陸地區女子黃巧燕與方貴燕在該小吃店從事陪伴聊天、飲酒之服務工作。嗣於同年十一月十三日晚間，甲○○承前犯意再度電召黃巧燕、方貴燕在上址陪伴飲酒、聊天，至同日晚間八時五十九分許，在上址而為警查獲，因認被告涉嫌違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款之規定，而應論以同條例第八十三條第一項之罪名云云。

貳、公訴論據公訴人認為被告涉有前述罪嫌，係以左列理由而為其論據：

一、事實認定

１、被告雖稱與上述大陸地區女子係在廟口一帶認識云云，然就證人即大陸地區女子方貴燕證稱之內容可知，證人方貴燕係第一次即在悅閣小吃店飲酒場合認識被告、是其他大陸地區女子介紹等語，顯見被告所述不實。

２、被告辯稱：曾對證人方貴燕表示三百元係車資云云，然證人方貴燕證稱：被告前二次都給伊三百元、未說任何話就給三百元等語，顯見車資乙節，純係被告臨訟杜撰，尚非可採。

３、另就證人方貴燕、黃巧燕所述：去陪被告聊天均為賺取費用等語，益見被告所支付之金錢係陪伴聊天之對價而非車資無疑。

４、此外，復有大陸地區女子方貴燕、黃巧燕之中華民國臺灣地區旅行證影本、基隆市警察局第一分局警備隊臨檢紀錄表在卷足資佐證。

二、法律見解

１、按台灣地區與大陸地區人民關係條例之所以處罰僱用、留用大陸地區人民從事未經許可之工作之規定，其目的係在禁止大陸地區來台之人民在未經許可之情形下，任意從事許可範圍以外之各種有償、無償性之工作，不僅在保障台灣地區人民之工作權而已，並具有維護社會治安之作用；而此所謂工作之範圍，應不僅囿於合法之工作，亦不以勞動性、長期性或合乎勞動契約規範之工作為限，即使具對價之短暫性娛樂服務，亦應屬之。

２、否則，僱用、留用大陸地區人民從事合法或勞務之工作者，須處以刑罰，而僱用、留用大陸地區人民從事非法之工作者或直接以對價使大陸地區提供暫時性、服務性之工作者，反而不須加以處罰，無異鼓勵台灣地區人民直接提供對價使大陸地區人民從事非法或暫時性之服務，進而使大陸地區人民藉由各種名目與管道在台灣地區工作、停留或營生，當非立法之本意，亦失法律規範之衡平原則。

３、本件被告支付金錢予大陸地區來台之女子使其陪伴聊天、飲酒，業已脫逸主管機關許可大陸地區人民來台之探親範圍，而使大陸地區人民藉此種陪伴聊天之內容獲取對價利益，如同僱用大陸地區人民至家中掃地、煮飯一般，所為自係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款規定，應依同法第八十三條第一項規定處罰。

叁、被告辯解訊據被告固承認電請大陸地區來台之女子黃巧燕、方貴燕至悅閣小吃店陪其飲酒、聊天之事實，惟矢口否認其有被訴之犯行，辯稱：其與上開女子係朋友關係，其每次所支付之二、三百元係車資而非對價，當天及其前之二、三次，彼此均止於聊天，並未進行消費云云。

肆、證據法則

一、無罪推定原則按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項定有明文，此為「證據裁判原則」及「無罪推定原則」之明文規定。

二、自白補強原則其次，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。此所以有數量法則（數量規則）之產生。蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第七章第三節第五三四頁）。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤不得作為有罪判決之唯一證據。

三、罪疑利益歸被告原則何況，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十年台上字第二三六八號、七十六年台上字第四九八六號判決參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。

伍、無罪理由

一、事實認定經查：被告被訴之客觀事實，迭據其於警詢及偵查中供坦不諱，核與證人即大陸地區女子方貴燕、黃巧燕所述於偵查中具結後所證述之情節相符，並經證人即其友徐英傑於偵查中具結後證明屬實，且有基隆市警察局第一分局警備隊臨檢紀錄表及上開大陸地區女子二人之中華民國旅行證各一紙附卷足恣，足見被告於警詢及偵查中之自白與事實相符，可以採信，被告於審判中之翻異前詞，並非真實，不足採信。

二、法律評價準此，本案所應審究者，乃被告「花錢僱請大陸地區女子陪同自己（及其友人）聊天並飲酒之行為」，是否屬於本條例第十五條第四款規定所欲規範之「僱用」行為而已。申言之，本案關鍵在於小吃店內，消費者之付費是否屬於僱用行為，如此而已。對此，本院採否認之見解，其理由如下：

１、按應賦與刑罰效果之犯罪行為，係指具備構成要件該當性、違法性及有責性之行為而言。所謂構成要件，乃指立法者就各種犯罪行為之構成犯罪事實經過類型化、抽象化與條文化，而規定於刑法分則或其他具有刑罰法律效果之條款中，作為可罰行為之前提要件；且其構成要件之形成，乃立法者專屬之權責，司法者只能在未逾越文字所能涵蓋之範圍內加以解釋，而不能僭越立法，蓋任何犯罪行為之判斷，均以構成要件是否該當為其首要之務，倘行為人之行為內容，與構成要件所欲規範評價之內容相當，始有進一步探討行為人之構成要件該當行為是否具備違法性及有責性之必要，以資辨明行為人之行為是否應賦與刑罰制裁之效果。設行為人之行為內容，原非構成要件所欲規範評價之對象，則不問其行為是否具備道德上可非難之原因，亦不問其法律解釋之結果，有無可能造成法律漏洞之存在，均不得以此為由，而強律行為人以刑事責任。

２、次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限，此為刑法第一條所揭櫫之「罪刑法定原則」。申言之，行為人於「行為之時」，若法無處罰其行為之明文者，即應以行為人之行為不罰為由，逕對行為人為無罪之宣判。申言之，對行為人之論罪科刑，係以行為人於「行為之時」，針對其行為之刑罰法律有效存在為其前提。其以「罪刑法定原則」為指導原則所派生（衍生）而來之原則，除「行為責任原則」、「個人責任原則」、「不溯既往原則」、「排斥習慣原則」、「絕對不定期刑禁止原則」、「罪刑明確原則」、「罪刑相當原則」以外，「禁止類推原則」亦屬之。所謂「禁止類推原則」之主要意涵，乃在禁止司法者（裁判者）以「類推」之方式，「新創」或「擴張」構成要件之可罰行為，同時亦禁止司法者（裁判者）以「類推」之方式，加重科刑或施以保安處分，蓋解釋法律之法學方法，固非囿於「文義解釋」（以條文之文字、用語為解釋之依據）一種，惟司法者（裁判者）不論係採取「體系解釋」、「歷史解釋」或「客觀目的解釋」為其解釋法律之依據，其法律解釋均不能踰越法條文字所能涵蓋之極限，否則，無異以「類推」之方式，「新創」或「擴張」法條之原始文義，而有悖於「罪刑法定原則」及其派生之「禁止類推原則」。固然，受限於立法時空之背景及文字描述之極限，任何法律在解釋上均難以避免「漏洞」之存在，惟刑事法律與民事法律不同，當刑事法律在解釋上產生「漏洞」之時，除非立法者另以立法或修法之形式填補，否則，司法者（裁判者）也只能放任該「漏洞」繼續存在，而不能以「類推」之方式，填補刑事法律上之「漏洞」。易言之，何種不法行為屬於犯罪之決定權，應保留在立法者之手中，司法者不宜也不應侵越立法者之權限，恣意以「類推」方式「擴張」或「新創」刑事可罰行為及其科刑之範圍。

３、公訴人認定被告「花錢請大陸地區女子陪同自己聊天、飲酒」之行為，應被評價為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款規定所規範之「僱用」行為，然則，如前所述，本院認為：此種解釋方式，已經踰越法律文字所能涵蓋之範圍，其理由如下：Ａ、刑事法律之解釋，固不受民事法律之拘束，惟刑事法律之解釋，仍不得自外於所有法律體系而存在；舉例言之，「與直系或三親等內旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑」，刑法第二百三十條定有明文。惟因刑事法律就「直系或三親等內旁系血親」並無立法定義之規定，在解釋上，所稱「直系或三親等內旁系血親」之認定，自應依循民法關於親等及親等計算之規定。本案亦同，其「台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款」之規定，亦查無相關「僱用」之刑事立法定義，此際，在解釋本案「僱用」之意義時，自亦不能違背所有法律體系，而獨外於民事法律及其他法律領域關於「僱傭」之定義，而逕自為超越人民認知之解釋。申言之，本案「僱用」之要件，既不能自外於民事法律對於「僱傭」行為之解釋，則本案首應辨正者，乃民事法律上，「僱傭」行為之意義如何。

Ｂ、按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第四百八十二條定有明文；而所謂「一定」或「不定」之期限，乃指定期或不定期之僱傭而言，固為學界及實務向來所是認，惟民法上之僱傭契約，究其本質，乃屬勞務契約之一種；然因勞務契約之種類不勝枚舉，舉凡「僱傭」、「委任」、「承攬」，乃至於「居間」、「行紀」、「出版」等等，均屬概念上廣義之勞務契約，亦即凡當事人之一方有勞務之提供者，即屬廣義之勞務契約。從而民法所稱之「僱傭」，除勞務提供以外，尚要求當事人係「單純」提供勞務，別無其他目的，始足當之。倘當事人除提供勞務以外，別有其他目的，例如：為定作人完成一定工作之「承攬」，承攬人係為完成一定之工作「目的」，而提供勞務之「手段」，此與受僱人係單純依雇主之指示服勞務而不問其勞動之目的不同，而提供勞務不過是達成其目的之手段而已，則其勞務之提供，尚與民法所稱之「僱傭」有間。

Ｃ、其次，民法上之僱傭，除要求當事人間須以勞務之給付為其目的以外，受僱人於一定之期間內，尚須依照雇主之指示，從事一定種類之工作，亦即受僱人有一定之雇主，且受雇人對其雇主提供勞務，有「繼續性」及「從屬性」之關係。所稱之「從屬性」，乃指「人格從屬」及「勞務從屬」而言。申言之，「僱傭」之「從屬性」，意指受僱人對於雇主所為之工作指示（勞動之方法、內容及細節等），欠缺承諾與否之自由，且受僱人在勞動遂行之過程中，必須服從雇主之指揮監督（此即雇主為何應擔負民法第一百八十八條連帶賠償責任之原因）。此外，受僱人之勞務給付，亦每伴隨有「非為自己之營業而勞動」之特性。換言之，受僱人乃係單純「從屬」於僱用人，受僱人亦係單純為僱用人之營業目的而勞動（給付勞務），而非在為自己之營業而勞動。

Ｄ、茲本案被告固係委請證人二名大陸地區女子在店內從事聊天、陪酒行為（約由大陸地區女子提供一定之勞務），惟因上開大陸地區女子，就其服勞務之方法、內容及相關細節，原則上享有一定程度之裁量權限，而不受被告之指揮監督；且上開大陸地區女子之勞務提供，性質上亦非單純為被告之營業，而係為自己之營收而勞動。再者，上開大陸地區女子所提供者，雖屬勞務之一種（陪酒、聊天），然其並非單純為勞務而勞務，，顯見被告「約由大陸地區女子提供一定之服務，而由其自己給付一定報酬」之行為，尚與民法所稱之「僱傭」有間，而應解釋為一般之交易行為，自屬當然。

４、姑且不論本案「僱用」之定義，應否與民法採同一解釋之立場，傳統上，我國刑事實務亦認單純之「消費者」，亦即提供報酬或金錢，而直接享受服務之人，並非本條例第十五條第四款所稱「僱用」之行為人，此觀之本條案例歷來所處罰之對象，均係民法「僱傭」意義下所稱之「雇主」，例如：聘僱大陸地區女子從事坐檯陪酒工作之「酒店老闆」、「ＫＴＶ老闆」，而非支付一定代價享受大陸地區人民服務之人，例如：前往「酒店」或「ＫＴＶ」等場所實際消費之「客人」即明。況且，倘認公訴人所持之論點正確，則在以往同時查獲民法「僱傭」意義下所稱之「雇主」及前往消費之「消費者」之場合，該「消費者」豈非應依刑法第二十八條之規定，與「雇主」併論以「僱用」大陸地區人民從事未經許可工作之「共同正犯」？如此解釋，顯然不合刑事實務對「僱用」向來認定之標準，且已踰越一般人民對於「僱用」二字之認知範疇。

５、刑事法律所處罰之對象，並非浮動，而屬特定。換言之，倘本案所涉之刑事法律向來所欲處罰之對象，均係民法「僱傭」意義之下所稱之「雇主」，則不問能否查獲「雇主」其人（不論是確有「雇主」其人，而「無法」或「無從」查獲；或確如本案情節所設，查無利用大陸地區人民以牟取更大利益之背後「雇主」），亦不問單純提供金錢或報酬而直接享受大陸地區人民服務之「消費者」（例如：本案之被告）在道德上有無「可責」之原因，皆不能因此即主張本罪之刑事責任應轉嫁而由「消費者」承擔，否則，無異承認刑事法律之構成要件可因偵審技巧或其他政策上之考量而產生浮動現象，如此，顯然昧於「罪刑法定原則」，且亦有悖於「行為責任原則」。

６、綜上研析，涉及刑罰之刑事法律，只能作有利於行為人之限縮解釋，而不能恣意為不利於行為人之擴張解釋；縱使嚴格解釋之結果，將造成一定之法律漏洞（例如：本案公訴人所稱「將造成僱用大陸地區人民從事非法之工作者或直接以對價使大陸地區人民提供暫時性服務者，反而不須加以處罰，無異鼓勵臺灣地區人民直接提供對價使大陸地區人民從事非法或暫時性之服務」之結果，即屬本案所涉刑事法律之法律漏洞），然司法者亦僅能放任該漏洞之存在，而不能以「新創」或「擴張」之方式，代替立法者彌補刑事法律所出現之漏洞，否則，現代民主法治國原則要求行政、立法、司法三權分立，將流於形式，人民之權利亦無從藉由權力之分立而為確保。因此，本院認為被告之行為，既非本條例第十五條第四款、第八十三條第一項所稱之「僱用」行為，其構成要件並不該當，自不得遽以該罪相繩，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項而判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事第五庭