臺灣基隆地方法院94年度訴字第659號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第659號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第1246號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因煙毒、麻藥等案件，經本院判處有期徒刑3 年6月、5 月，應執行有期徒刑3 年9 月確定，於民國86年2 月5 日假釋出監，因於假釋期間再犯麻藥案件，經本院以87年度上易字第1933號判決判處有期徒刑7 月確定，並遭撤銷假釋，自87年7 月1 日起入監執行，迄89年1 月7 日縮短刑期假釋出監，因於假釋期間再犯偽造有價證券案件，經最高法院以91年度臺上字第3132號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，並遭撤銷假釋，自90年6 月14日起，先執行前案殘餘刑期1 年1 月19日，此部分於91年7 月20日縮短刑期執行完畢（構成累犯，理由詳如後述），並接續執行上開有期徒刑3 年4 月，於93年10月8 日縮短刑期假釋出監，預定於94年9 月29日假釋期滿。又乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改送強制戒治，於90年6 月14日停止戒治付保護管束（接續執行徒刑），迄90年12月21日管束期滿執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91 年1月3 日，以91年度戒毒偵字第1 號為不起訴處分確定。

二、乙○○不思戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3 月初某日起，至同年4 月27日凌晨零時許（起訴書誤載為晚上12時許）止，在其基隆市○○街198 巷123 號3 樓住處，以注射針筒施打右手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每日施用二至三次。嗣於94年4月28日下午3 時50分許，在基隆市○○街157 號前為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因（淨重0.11公克）及其所有供施打海洛因之注射針筒1 支。經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項查本件被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.11公克）、注射針筒1 支可憑。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有基隆市衛生局基衛檢壹字第號檢驗成績書臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年5 月10日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改送強制戒治，於90年6 月14日停止戒治付保護管束，迄90年12月21日管束期滿執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年1 月3 日，以91年度戒毒偵字第1 號為不起訴處分確定之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2 條第2 項第1 款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。

(二)核被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。

(三)本案有無累犯加重規定之適用：

１、我國終審機關邇來固均認：所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3 項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院90年度臺非字第45號、第298 號、第340 號、第402 號、91年度臺非字第150 號、92年度臺非字第351 號、93年度臺非字第156 號、第298 號判決意旨均參照）。惟上開判決之審查重點在於「二以上有期徒刑併執行」、「假釋期間合併計算」之情形，若其中之一為前案撤銷假釋之殘餘刑期，是否仍有前揭最高法院判決意旨之適用，即有深入探究之必要。

２、根據86年11月26日總統明令修正公布之刑法第79條之1第5 項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」；同日由總統明令增訂公布之刑法施行法第7 條之1 ：「於中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」等規定，可知86年有關刑法假釋章之修正，重點在第77條規定，得假釋之執行期間，舊法為無期徒刑逾10年，有期徒刑逾三分之一，新法為無期徒刑逾15年，有期徒刑逾二分之一，累犯逾三分之二；及第79條之1 新法增訂第5項，將撤銷假釋執行殘刑者，不列入同條合併計算執行期間之規定，即須「先執行殘刑，再執行本刑，僅本刑部分得假釋」（本院卷附最高法院94年度臺抗字第36號裁定意旨參照）。換言之，曾經撤銷假釋執行殘刑之被告，僅能就「後案本刑」部分再獲假釋，前案之殘刑並無前揭最高法院判決意旨所稱「與後案本刑合併計算假釋期間而無從區分」之情形。

３、查被告前因煙毒、麻藥等案件，經本院判處有期徒刑3年6 月、5 月，應執行有期徒刑3 年9 月確定，於86年2 月5 日假釋出監，因於假釋期間再犯麻藥案件，經本院以87年度上易字第1933號判決判處有期徒刑7 月確定，並遭撤銷假釋，自87年7 月1 日起入監執行，迄89年1 月7 日縮短刑期假釋出監，因於假釋期間再犯偽造有價證券案件，經最高法院以91年度臺上字第3132號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，並遭撤銷假釋，自90年6月14日起，先執行前案殘餘刑期1 年1 月19日，此部分於91年7 月20日縮短刑期「執行完畢」，並接續執行上開有期徒刑3 年4 月，於93年10月8 日縮短刑期假釋出監，預定於94年9 月29日假釋期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官90年度執更丁字第138 號執行指揮書、91年度執丁字第930 之1 號執行指揮書存卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署90年度執更字第138 之1 、91年度執字第930 號等執行卷宗查明無誤。則依上開說明，被告自90年6 月14日起，先執行前案遭撤銷假釋之殘刑1 年1 月19日，此部分既已於91年7 月20日縮短刑期執行完畢，且被告本案施用海洛因之犯罪時間係自94年3 月起，至同年4 月27日止，核與刑法第47條之「有期徒刑執行完畢後5 年以內，再犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪」之規定相符，該當累犯甚明，自應遞予加重其刑。公訴意旨漏未論此，應予補充。

(四)本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑之折算標準。

(五)扣案白粉（淨重0.11公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局94年7月4 日調科壹字第320002872 號鑑定通知書在卷可憑，應併同無法析離之分裝袋1 只，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1 支為市售一般藥用之物，雖非專供施用毒品之器具，此業據本院當庭勘驗無訛（94年8 月24日審判筆錄參照），然屬被告所有供施打海洛因所用之物，業據其供明無誤，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官　楊皓清