最高法院九十二年度台非字第三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現於台灣澎湖監獄執行中）

右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八

年二月九日之第二審確定判決（八十八年度上訴字第六號，起訴案號：台灣屏東地方

法院檢察署八十七年度偵字第三四九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否為累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○前因施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年二月，與其所犯另案非法吸用麻醉藥品所處有期徒刑三月，定執行刑有期徒刑三年四月，於執行中，於八十四年七月二十二日假釋出獄。惟於假釋中又犯罪，經法務部撤銷其假釋，應執行其殘餘刑一年十月二十一日（見法務部八十七年二月七日87矯決字第００二四六二號函及台灣屏東監獄屏監教字第0166號報請撤銷假釋報告表影本），其殘餘之刑期，因接續其所犯肅清煙毒條例等被判處有期徒刑共十七年三月之刑期而執行，須至民國一百零七年四月二十一日始執行期滿（見台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年執更字第２０６６之１號執行指揮書影本）。是被告於八十七年五月間犯本件之販賣毒品等罪時，前開施用毒品罪等案件之刑期，尚未執行完畢。乃本件原審法院對此項應於審判期日調查之證據，未予調查，而以被告前所犯施用毒品等罪所定執行刑有期徒刑三年四月，已於八十六年八月七日執行完畢，再於八十七年五月間犯本件之販賣毒品等罪，而適用刑法第四十七條之規定，論以累犯，判處有期徒刑十五年，其適用刑法第四十七條之規定顯有違誤。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條定有明文。而累犯為法律上加重事由之一，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該殘餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○前因施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年二月，與其另犯非法吸用麻醉藥品罪所處有期徒刑三月，合併定應執行刑有期徒刑三年四月，經發監執行，於民國八十四年八月三十一日假釋出獄，假釋期間至八十六年七月二十二日。惟其於假釋中，在八十六年一至四月間又犯吸用麻醉藥品罪（判處有期徒刑七月確定），經法務部撤銷其假釋，應執行其殘餘刑一年十月二十一日（見法務部八十七年二月七日87矯決字第００二四六二號函、台灣屏東監獄屏監教字第0166號報請撤銷假釋報告表、及台灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第六號卷附被告全國前案記錄表），該殘餘之刑期，因接續其另犯肅清煙毒條例等罪被判處有期徒刑共十七年三月之刑期而執行，須至一百零七年四月二十一日始執行期滿（見台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年執更字第２０６６之１號執行指揮書）。是被告於八十七年五月間犯本件販賣毒品罪時，前開施用毒品等罪之刑期三年四月，尚未執行完畢。乃原審不察，竟誤認前開應執行刑有期徒刑三年四月已執行完畢而論處被告為累犯，顯屬判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，自行改判如主文所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、第二條第一項但書，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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