最高法院一○四年度台非字第二七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

游建宏

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０四年八月十八日第一審確定判決（一０四年度易字第二一二號，起訴案號：台灣宜地方法院檢察署一０四年度偵字第二七九

七、二七九八、二七九九、二八００、二八０一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；而累犯為法定加重事由，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查，如未調查即遽予判決，即屬當然違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文；所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論；如其為二以上有期徒刑合併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，自需各罪殘餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第79條第1項、第79條之1第1項、第3項自明；故於假釋中更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第101 號刑事判例、92年度台非字第351 號刑事判決意旨參照）。二、查被告游建宏前因竊盜、偽造文書、毒品、贓物等案件，經台灣高等法院以98年度聲字第403號刑事裁定定應執行有期徒刑7年8 月確定（以下簡稱『甲罪』），繼因毒品案件台灣士林（地）方法院以96年度易字第1754號刑事判決科處有期徒刑4 月確定（以下簡稱『乙罪』），由台灣板橋（新北）地方法院就甲罪核發98年度執更字第587 號指揮書送監執行（刑期自＜民國＞96年10月26日起至104年2月26日止），另就乙罪核發101 年度執助字第2460號指揮書接續執行（刑期自104年2月27日起至104年6月26日止），嗣被告獲准假釋於102年12月12日出監，縮刑後之假釋期間至104年2 月26日為止，其後被告先後於104年2月19日1次、同年2月20日2次、同年3月14日2次犯加重竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院以104年度易字第212號刑事判決分別科處有期徒刑7月、5月、5月、（累犯）6 月、（累犯）5月確定，並經法務部以104年10月8日法授矯教字第00000000000號函核准撤銷假銷（釋），其殘刑為1年2月14日（分為台灣新北地方法院檢察署核發104 年度執更字第3626號案）；以上事實有刑事裁定、刑事判決、全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。三、承上所述，被告於102 年12月12日假釋出監時，因甲乙兩罪之指揮書（即98年度執更字第587號101年度執助字第2460號）所載之刑期均未屆滿，按最高法院103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議意旨，尚難認已執行完畢；且被告既於假釋中再犯加重竊（盜）罪而被撤銷假釋，則甲乙兩罪未執行之1年2月14日殘刑，依刑法第79條第1 項但書規定，即不能『以已執行論』，而仍需執行；此外被告前因毒品案經台灣基隆地方法院以95年度基簡字第877號刑事簡易判決科處有期徒刑4月確定，經送監後已於96年1 月30日繳清易科罰金執行完畢，此一時點距被告於104年2月19（日）、同年2月20日及同年3月14日再犯竊盜罪，皆已超過5 年，即與前揭累犯規定之要件不符，自不能不能論以累犯。詎台灣宜蘭地方法院104年度易字第212號刑事判決竟就被告於104年3月14日所犯兩次竊盜罪竟論以累犯，而分別科處有期徒刑6月、5月確定，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當。此為本院最近所持之見解（本院88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議，業經本院於103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說）。經查：本件被告游建宏前因竊盜、偽造文書、違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經台灣高等法院於98年2 月16日以98年度聲字第403號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年8 月確定（下稱「甲案」，依此裁定日日期可知，縱該裁定內含之某一罪或數罪之宣告刑，曾於該裁定前業經執行完畢，其執行完畢日期亦在98年2 月16日以前），又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院以96年度易字第1754號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱「乙案」），並由台灣板橋（現為新北）地方法院檢察署檢察官就甲案核發98年度執更字第587 號執行指揮書送監執行（刑期自96年10月26日起，預定至104年2月26日止），另就乙案核發101 年度執助字第2460號執行指揮書接續執行（刑期預定自104年2月27日起至104年6 月26日止），嗣被告獲准假釋於102年12月12日出監，縮刑後之假釋期間預定至104年2月26日為止，惟被告因先後於104年2月19日1次、同年2月20日2 次（以上為於假釋期間內所犯）、同年3月14日2次（即本件部分），分別犯加重竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院以104年度易字第212號判決（下稱原判決），分別判處有期徒刑7月、5月、5月、6月（累犯）、5月（累犯）確定，並經法務部以104年10月8日法授矯教字第00000000000號函核准撤銷假釋，其殘刑為1年2月14日，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發104 年執更助字第78號執行指揮書指揮執行等情，有相關裁定、判決、執行指揮書（電子檔紀錄）、台灣高等法院被告前案紀錄表、出入監紀錄表、法務部撤銷假釋函等件在卷足稽。是於被告經核准開始假釋之日即102年12 月12日，其甲案之有期徒刑7年8 月尚未執行期滿，乙案之有期徒刑4月則尚未開始執行，其上開假釋復經撤銷，則原判決認定被告於104年3月14日，為其附表（下稱附表）編號4、5所示之加重竊盜犯行時，被告上揭甲、乙二案之徒刑，均尚未執行完畢，依首揭說明，自不能論以累犯。原判決失察，遽以甲案之徒刑已於 104年2月26日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢為由，對附表編號4、5所示之被告加重竊盜犯行，依刑法第47條第1項規定均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於上開2 罪部分撤銷，另行判決如主文第二項（併詳如附表）所示，以資救濟。又被告於同案另有非屬本件非常上訴範圍之其他加重竊盜罪經判刑確定部分，待合併定其應執行之刑，為求訴訟經濟，本件二罪毋庸贅為無益之定應執行刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第二項、第六十二條前段、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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