臺灣基隆地方法院95年度訴字第539號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第539號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣基隆監獄基隆分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1046號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經送強制戒治（業於民國90年6月15日期滿執行完畢），由臺灣基隆地方法院檢察署

訴處分確定，又因施用第一級毒品案件，經送強制戒治（於92年5月21日期滿執行完畢），另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第122號提起公訴，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第83號判處有期徒刑5月確定，併違反職役職責案件（北部軍事法院判處有期徒刑8月、8月）、公共危險案件（本院判處有期徒刑7月）及竊盜案件（本院判處有期徒刑3月），經臺灣基隆地方法院定應執行刑為有期徒刑2年3月，於94年5月11日假釋交付保護管束，於94年6月11日假釋交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。再因施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3258號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於95年4月6日，以95年度訴字第11號判處有期徒刑8月，甫於95年6月26日確定（現執行中）。詎乙○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年5月8日上午某時（起訴書記載為95年5月10日凌晨1時為警採尿前回溯24小時內之某時），在基隆市○○區○○路168巷10弄10號3樓住處（起訴書記載為在不詳處所），以注射針筒注射手臂之方式施用第一級毒品海洛因1次，其施用第一級海洛因後，另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年5月8日上午某時（起訴書記載為95年5月10日凌晨1時為警採尿前回溯96小時內之某時），在基隆市○○區○○路168巷10弄10號3樓住處（起訴書記載為在不詳處所），以鋁箔紙燒烤之方式施用第二級毒品毒品安非他命1次。嗣經警清查乙○○於95年多次在基隆市○○路正時銀樓、七堵信華銀樓典當金飾，於95年5月9日下午11時許，在基隆市○○路49號前發現乙○○之行跡，為警盤查時，乙○○當場主動交出其身上所有預備供施用之第一級毒品海洛因1包淨重0.14公克及其所有預備供施用第一級毒品海洛因用之未使用之注射針筒1支由警扣案，而經警查獲，惟乙○○否認有施用毒品之犯行，經乙○○同意由警採其尿液送昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜分析法確認檢驗後，呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應（檢出嗎啡濃度為大於2400ng／ml、衛生署閾值濃度300ng／ml）、呈安非他命陽性反應（檢出安非他命濃度為2605ng／ml、衛生署閾值濃度500ng／ml）、甲基安非他命陽性反應（檢出甲基安非他命濃度為大於4000ng／ml、衛生署閾值濃度500ng／ml），而查悉上情。

二、案經基隆市警察局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本件被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、上開事實有下列證據足以證明：

㈠被告乙○○於本院準備程序及審理時之自白。

㈡扣案之第一級毒品海洛因淨重0.14公克、包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只及未使用之注射針筒1支。

㈢昭信科技顧問股份有限公司95年5月30日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告、照片1張、法務部調查局95年7月17日調科壹字第320003801號鑑定通知書（海洛因1包經鑑定含第一級毒品海洛因成分，淨重0.14公克）、上開不起訴處分書、起訴書2份、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表。

二、論罪科刑之理由：

㈠查被告行為後，刑法業於民國94年1月7日修正，94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），其中與本件有關部分之第47條、第51條第5款、第38條，均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，新法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

⒈被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第83號判處有期徒刑5月確定，併違反職役職責案件（北部軍事法院判處有期徒刑8月、8月）、公共危險案件（本院判處有期徒刑7月）及竊盜案件（本院判處有期徒刑3月），經臺灣基隆地方法院定應執行刑為有期徒刑2年3月，於94年5月11日假釋交付保護管束，於94年6月11日假釋交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依舊法第47條，或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第47條之規定，論以累犯。

⒉被告行為時之舊法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；惟被告行為後之新法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，亦即以行為時之舊法為有利於行為人，自應依修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。

⒊新法第38條第1項第2款規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均未變更，且沒收為從刑之一種，附屬於主刑，自無新舊法比較問題，應逕依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈡按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為應為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。爰審酌被告曾有施用毒品前科仍不思悔改，再犯施用毒品罪，顯無戒斷毒品之決心，然因施用毒品係自我戕害行為，且其犯後坦承犯行等一切情狀（修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律變更，無新舊法比較問題，最高法院95年第八次刑事庭會議決議六㈠參照。），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈢扣案之第一級毒品海洛因淨重0.14公克（不含包裝袋），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只及未使用之注射針筒1支，經核非專供施用毒品之器具，惟係被告所有且係供其預備施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

三、應適用之法律：刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款、修正前第51條第5款。

四、對於本件判決如有不服，得自收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 鄭景文