臺灣基隆地方法院96年度訴字第472號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第472號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1242號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，二度經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國88年6 月7 日、88年11月17日，各以88年度偵字第3339號、88年度毒偵字第923 號及88年度毒偵緝字第28號為不起訴處分確定，並先後於88年6 月8 日、88年11月18日執行完畢釋放。又犯施用毒品案件，經裁定送強制戒治（90年9 月28日停止戒治付保護管束，嗣經撤銷停止戒治，執行殘餘戒治期間6 月6 日，於91年9 月1 日期滿執行完畢，接續執行刑案徒刑），並經提起公訴，由臺灣高等法院以90年度上訴字第2576號判決判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第654 號判決判處有期徒刑1 年、10月確定，與另案竊盜所處徒刑3 月，嗣經定應執行刑為有期徒刑1 年10月（本院91年度聲字第366 號）。上開應執行刑1 年2 月、1 年10月，自91年9 月2 日起接續執行，先於94年1 月14日縮短刑期假釋出監，原定於94年7 月11日假釋期滿，嗣因於假釋期間犯罪遭撤銷假釋，自94年11月22日起執行殘刑5 月27日，殘刑部分於95年5 月18日執行完畢（於本案成立累犯），接續執行另案假釋期間施用毒品案件所處徒刑1 年2 月（本院94年度訴字第654 號），於96年3 月27日假釋出監，於後述行為時仍在假釋期間內。

二、甲○○不思戒除毒癮，於96年4 月16日晚間，在基隆市○○路132 巷23號住處，以注射針筒施打手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年月17日中午12時許，因其為毒品列管調驗人口，為警通知到基隆市警察局第四分局中山派出所採集尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項查本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有臺灣檢驗科技股份有限公司96年4 月24日CH/2007/40791 號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因之情節，與事實相符，應可採信。綜上所陳，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2 條第2 項第1 款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。

(二)核被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)本案有無累犯加重規定之適用：

１、我國終審機關邇來固均認：所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3 項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院90年度臺非字第45號、第298 號、第340 號、第402 號、91年度臺非字第150 號、92年度臺非字第351 號、93年度臺非字第156 號、第298 號判決意旨均參照）。惟上開判決之審查重點在於「二以上有期徒刑併執行」、「假釋期間合併計算」之情形，若其中之一為前案撤銷假釋之殘餘刑期，是否仍有前揭最高法院判決意旨之適用，即有深入探究之必要。

２、根據86年11月26日總統明令修正公布之刑法第79條之1第5 項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」；同日由總統明令增訂公布之刑法施行法第7 條之1 ：「於中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」等規定，可知86年有關刑法假釋章之修正，重點在第77條規定，得假釋之執行期間，舊法為無期徒刑逾10年，有期徒刑逾三分之一，新法為無期徒刑逾15年，有期徒刑逾二分之一，累犯逾三分之二；及第79條之1 新法增訂第5項，將撤銷假釋執行殘刑者，不列入同條合併計算執行期間之規定，即須「先執行殘刑，再執行本刑，僅本刑部分得假釋」（最高法院94年度臺抗字第36號裁定意旨參照）。換言之，曾經撤銷假釋執行殘刑之被告，僅能就「後案本刑」部分再獲假釋，前案之殘刑並無前揭最高法院判決意旨所稱「與後案本刑合併計算假釋期間而無從區分」之情形。

３、查被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第2576號判決判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第654 號判決判處有期徒刑1 年、10月確定，與另案竊盜所處徒刑3 月，嗣經定應執行刑為有期徒刑1 年10月（本院91年度聲字第366 號）。上開應執行刑1 年2 月、1 年10月，自91年9 月2 日起接續執行，先於94年1 月14日縮短刑期假釋出監，原定於94年7 月11日假釋期滿，嗣因於假釋期間犯罪遭撤銷假釋，自94年11月22日起執行殘刑5 月27日，殘刑部分於95年5 月18日執行完畢，接續執行另案假釋期間施用毒品案件所處徒刑1 年2 月（本院94年度訴字第654 號），於96年3月27日假釋出監，預定於96年6 月30日假釋期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官94年度執更乙字第317 號執行指揮書、95年度執乙字第74號執行指揮書影本存卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署94年度執更字第317 號、95年度執字第74號等執行卷宗查明無誤。則依上開說明，被告自94年11月22日起，先執行前案遭撤銷假釋之殘刑5 月27日，此部分既已於95年5 月18日執行完畢，且被告本案施用海洛因之犯罪時間係96年4 月17日，核與刑法第47條第1 項之「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之規定相符，該當累犯甚明，自應加重其刑。公訴意旨漏未論此，應予補充。

(四)本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(五)按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項、第7 條定有明文。本案被告於96年4 月16日犯施用第一級毒品罪，經本院宣告有期徒刑1 年2 月，合於前揭減刑條件，應減為有期徒刑7 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 楊皓清