臺灣基隆地方法院96年度訴字第519號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第519號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案臺灣宜蘭監獄執行中）

指定辯護人

王存淦 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4675號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有下列前案紀錄，後述㈡、㈢、㈣所示案件構成累犯：

㈠前因無故持有殺傷力槍枝罪、轉讓禁藥罪，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、藥事法案件，經本院於民國87年7 月29日，以87年度訴字第77號判決就無故持有殺傷力槍枝判處有期徒刑8 月，刑後強制工作3 年；就轉讓禁藥部分判處有期徒刑7 月，應執行有期徒刑1 年2 月。嗣就轉讓禁藥違反毒品危害防制條例部分上訴，經臺灣高等法院於87年12月3 日，以87年度上訴字第4331號判決上訴駁回確定。

㈡復因連續偽造署押偽造文書案件，經本院於89年5 月16日，以89年度簡字第142 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定。與上開㈠所示案件併合執行，於90年9 月14日縮短刑期期滿，執行完畢後翌日出監。

㈢又因施用第二級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年6 月17日，以91年度基簡字第435 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定。嗣於93年6 月4 日縮短刑期期滿執行完畢，翌日出監，構成累犯。

㈣再因連續施用第二級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年3 月15日，以93年度基簡字第208 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於93年12月14日縮短刑期刑期期滿執行完畢，翌日出監，構成累犯。

㈤又因連續施用第二級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年7 月18日，以94年度易字第270 號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣上訴，經臺灣高等法院於94年10月25日，以94上易字第1530號判決上訴駁回確定。

㈥再因未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年11月30日，以94年度訴字第844 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定。

㈦又因共同運輸第四級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經本院於95年2 月22日，以94年度訴字第687 號判決判處有期徒刑3 年6 月，應執行有期徒刑3 年6 月確定。與上開㈤、㈥所示案件，經本院以95年度聲字第281 號裁定應執行有期徒刑7 年2 月確定，現執行中。

二、乙○○猶不知悔改，於94年6 月27日至丁○○（丁○○涉案部分，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另案偵查起訴，經本院以95年度訴字第75號案件審理，丁○○經本院傳喚、拘提未著，業經發佈通緝）位於基隆市○○路42巷75號住處施用毒品甲基安非他命，於94年6 月28日凌晨00時41分58秒綽號「憨興」（台語）之曾國祥以其女兒申請之門號0000000000號行動電話撥打綽號「傻子」（台語）丁○○持用門號0000000000號之行動電話，丙○○電話中表示欲向丁○○購買第一級毒品海洛因，並表示是否到之前交易毒品相同之地點進行交易？該通電話適由乙○○接聽回以丁○○正在睡覺，並請丙○○過約1 分鐘後再撥電話過來，丙○○於是於同日0 時49分59秒以上開門號行動電話撥打丁○○上開門號之行動電話，同樣是由乙○○接聽表示，丁○○在睡覺，並表示已交代伊，丙○○與乙○○電話通話中恰好斷訊，丙○○隨即於同日00時51分29秒以上開門號行動電話再撥打丁○○持用上開門號之行動電話，並由乙○○接聽，2 人相約於同日1 時10分在相同之地點進行交易，丙○○旋即又於同日00時57分12秒撥打電話予乙○○，約定交易第一級毒品之數量及價格與之前一樣，2 人並約在基隆老大公隧道口，靠基隆長庚醫院那邊出口處見面交易，丙○○依照約定之時間、地點前往會合，卻不見乙○○，隨即於同日01時11分00秒又持上開行動電話撥打丁○○上開門號之行動電話聯絡急催乙○○前來，乙○○並告以在基隆市○○街附近之加油站見面，乙○○至上開加油站即以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣重量4 分之1 錢之第一級毒品海洛因並交付予丙○○，丙○○當場給付4000元予乙○○。案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，核發通訊監察書對丁○○持用上開門號00 00000000 號行動電話長期進行通訊監察，查悉丁○○欲於94年7 月7 日上午11時許，在臺北縣汐止市附近，以15萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號大胖之男子販入海洛因3 包（毛重35.02 公克）及安非他命1 包（毛重16.036公克），而於同年月8 日晚上6 時30分許，在基隆市○○○路光華國宅地下停車場入口處為警查獲，並扣得前開毒品、葡萄糖1包（毛重8.1 公克）、塑膠鏟子2 支及行動電話3 具，進而循線查悉上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人丙○○警詢筆錄具有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159 條之1 第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人丙○○之筆錄記載，員警於詢問前亦已明確告知渠「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。又證人丙○○於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官偵訊，以及其後於本院審判時證述之內容均與其警詢中所述之內容大致相同，復未表示於警詢中有受強暴、脅迫或其他不正方法之詢問，足見證人丙○○於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況證人丙○○一致指述被告乙○○有販賣第一級毒品之情事，亦與監聽通訊譯文之內容，核屬相符，以上種種跡證，足顯證人丙○○警詢時之所述，並非子虛烏有，且被告乙○○與證人丙○○案發前並不認識，衡情彼此間應無任何仇怨嫌隙，證人丙○○警詢時實無挾怨報復設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，足證證人丙○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；參以證人丙○○證述涉及被告乙○○有無販賣第一級毒品海洛因之事實，乃用以證明被告乙○○犯罪與否，是證人乙○○證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告乙○○犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人丙○○警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人丙○○於警詢筆錄有證據能力。

二、本件監聽錄音有證據能力按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參考）。查本件基隆市警察局係以偵辦毒品危害防制條例案件為由（通訊監察書之監察案由及涉嫌觸犯之法條係記載毒品危害防制條例第四條第一項之條文），向臺灣基隆地方法院檢察署聲請自94年4 月19日上午10時起至同年94年5 月18日上午10時止、94年5 月18日上午10時起至94年6 月16日上午10時止及自94年6月16日上午10時起至94年7 月15日針對電話門號0000000000號實施通訊監察，有台灣基隆地方法院檢察署94年4 月18日94年基檢清慎聲監續字第000081號、94年5 月18日94年基檢清慎聲監續字第000100號及94年6 月14日94年基檢清慎聲監續字第000119號通訊監察書（稿）影本及電話附表（稿）影本各一份在卷足憑（見94偵2783號卷㈠第37、39、41頁），則該實施通訊監察係屬合法，殆屬無疑。本件監聽均符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查：本案被告及辯護人於本院準備程序中僅對於證人警詢之筆錄，認屬審判外之陳述，對於其他證據之證據能力，表示不爭執其證據能力，同意作為證據，復於審判期日就本院提示之上開陳述證據於言詞辯論終結前，並未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌卷內之證據，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，卷內相關之證據，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○坦承於上開時間有接到丙○○上開門號撥打丁○○所使用之上開門號之電話，上開時間自0 時41起至1時11分許止共計5 通電話，通訊監察監聽譯文所載的對話內容，為其與丙○○的對話等情不諱，然矢口否認有何與丁○○共同販賣毒品之犯行，辯稱：伊也沒有將毒品交給丙○○，伊有接到丙○○打給丁○○的電話，伊有將丙○○的話轉述給丁○○，伊沒有將毒品交給丙○○，也不知道是何人去交貨的，伊當時也不知道丁○○在販賣毒品，伊也不知道丙○○是要向丁○○購買毒品云云。惟查：

㈠關於綽號「憨興」丙○○如何於94年6 月28日凌晨00時41分58秒起開始以其女兒申請之上開門號行動電話撥打綽號「傻子」（台語）丁○○持用上開門號之行動電話，適由被告乙○○接聽回以丁○○正在睡覺，然後丙○○如何繼續撥打丁○○上開門號行動電話與被告乙○○聯絡，被告乙○○如何與丙○○以電話聯絡相約在上開時間、地點進行毒品交易，被告乙○○至相約之基隆市○○街附近之加油站以4000元之價格，販賣重量4 分之1 錢之海洛因予丙○○等情，有下列證據足以證明：

⒈證人丙○○於警詢證述、檢察官偵訊及本院審判時具結證述明確綦詳：

①於94年7 月26日警詢中證稱：「（那你海洛因及安非他命來源為何？）我是向綽號「傻忠」買的」、「（你綽號為何？）傻忠都叫我「阿興」、「（「傻忠」他的本名及住處為何？）他的本名為丁○○，我不清楚他的詳細住處，只知道他住在本市獅球嶺一帶」、「（那你是如何跟他買海洛因及安非他命？）我都是用我的或借別人的行動話，打他的行動電話跟他連絡後，約定地點再一手交錢一手交貨」、「（「傻忠」的行動電話為何？）他的電話為0000000000，後來他換電話，我就沒跟他連絡了」、「（那你跟丁○○約定的地方都約在哪裡？）在獅球嶺高速公路隧道口或本市○○街路底」、「（94.06.28①（00：41：58）、②（00：49：59）、③（00：51：29）、④（00：57：12）、⑤（01：10：00）等五通是你以0000000000打給他0000000000是何內容？）是我以我女兒的電話打給丁○○，但是是他的小弟乙○○接的，我跟他買四分之一錢重之海洛因（價值4000元），最後在本市○○○路加油站一手交錢一手交貨」、「認識廖文忠、乙○○、阮智明，廖文忠是賣我海洛因之人而乙○○與阮智明二人是替他送毒品給我之人」等語（見94偵2783號卷㈠第183 頁）。

②於94年7 月26日檢察官偵訊時具結證稱：「（是否認識丁○○？）認識，我們是朋友」「（有無跟丁○○買過毒品？）有，買過約5 、6 次海洛因及2 次安非他命，有二次在高速公路的隧道口接近獅球嶺的地方及華四街出來的加油站附近，我從今年4 月到6 月間，海洛因都買了4 千元，含袋子重4 分之1 錢，安非他命是買一千元重一公克，另外一次是買二千元重二公克」「（0000000000是何人電話？）丁○○的電話」、「（94年6 月28日凌晨是否有用0000000000電話打給0000000000？）有，0000000000是我女兒的電話，0000000000是丁○○的電話，當時是乙○○接的，後來我跟乙○○本來約在老大公廟的隧道口，後來約在華一街附近的加油站交易，我跟乙○○買四千元海洛因，乙○○給我四分之一錢海洛因」「（為何在警局說在成功一路的加油站？）我說錯了，我以為那邊是成功一路的加油站」、「（這是否為乙○○？）（提示照片）是，因為我見過乙○○兩次，不會認錯」等語（94偵2783號卷㈠第199 頁）。

③於95年9 月25日檢察官偵訊時具結證稱：「（0000000000是否為你的電話？）是我女兒的，但我用過」、「（提示94年6 月28日凌晨0 時41分、0 時49分、0 時51分、0 時57分及1 時10分之0000000000門號及0000000000門號之通訊監察譯文）是否為你跟乙○○的對話內容？）對話內容沒錯，我確實有買海洛因，‧‧‧」等語（見95他137 號偵查卷第102 頁）。

④於95年12月22日檢察官偵訊時具結證稱：「‧‧‧事實上乙○○確實有賣海洛因給我」、「（對你於95年9 月25日有關乙○○是否販賣海洛因給你之供述涉及偽證有何意見？，提示筆錄）沒有。我當天確實說謊，他確實有賣海洛因給我」等語（見95偵4675號卷第5 至6 頁）。

⑤於96年1 月24日檢察官偵訊時具結證稱：「（乙○○確實有賣海洛因給你？）是的」、「（他有無賣安非他命給你？）沒有」等語（95偵4675號卷第33頁）。⑥96年3 月14日檢察官偵訊時具結證稱：「（94年6 月28日凌晨0 點57分12秒電話0000000000譯文，是否是你跟乙○○的對話內容？）（提示）是」、「（你說跟中午一樣，是何意思？）應該是中午有拿過一次毒品」、「（同日凌晨0 點41分58秒同一電話的譯文是否顯示你在早上有跟他們交易過一次？）（提示）我忘記了」等語（見95偵4675號卷第66頁）。

⑥96年6 月15日檢察官偵訊時具結證稱：「（96年3 月14日偵查中所言是否實在？）實在」、「（你在95年12月22日所說內容是否實在？）實在」、「（乙○○確實有賣海洛因給你？）是。他有拿海洛因給我並跟我收錢，他確實有賣給我」、「（時間是94年6 月28日？）是」、「（今天所言是否實在？）實在，乙○○那次是我打電話給丁○○，乙○○接到電話之後，乙○○才賣海洛因給我，他確實有賣給我，‧‧‧」等語（見95偵4675號卷第105 頁、第107 頁、第110 頁）。

⒉被告乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序、審判時之供述：

①於94年11月14日警詢時供稱：「對於警方所提示在94年6月28日①00：41：58②00：49：59③00：51：29④00：57：12⑤01：10：00等五通電話譯文談話內容，經我聽過後是我的聲音沒錯，是替丁○○與人約定交易毒品，但是最後因丁○○在睡覺，我認為與我沒什麼關係，所以並沒有去完成這筆交易」、「因丁○○在睡覺，所以就幫他接電話」等語（94偵2783號卷㈡第124 頁）。

②於94年11月15日檢察官偵訊時供稱：「當天我去獅球路丁○○家中找丁○○施用安非他命，當時是對方打來，因為我剛好在那邊，丁○○不接電話並告訴我那個人是誰，丁○○就叫我接，我就接電話。接起來後，丁○○就叫我跟對方說」、「因為對方欠丁○○4 千元，所以丁○○要我向對方要」、「在警局我沒說到有幫丁○○跟對方約定交易毒品」、「（磅多少就多少），是丁○○要我這麼說的」「跟中午兄仔一樣的價錢是丁○○教我說的」、「（一樣的，那個東西都沒動），是丁○○教我說的」、「因為丁○○先跟我說的」等語（見94偵2783號偵查卷㈡第130頁）。

③94年11月15日檢察官偵訊時供稱：「我沒有幫丁○○賣過海洛因」、「94年6 月28日之通話內容確實是我幫丁○○接的且是丁○○教我說的，我說到『磅多少就多少』時就知道對方是要向丁○○買毒品，後來丁○○跟我說要約在那邊，我就幫丁○○約地點，後來丁○○叫我幫他送毒品，我不要，後來我就離開」、「94年6 月28日當時說到『磅多少就多少』時我感覺到對方可能是要向丁○○買毒品。等掛電話後，丁○○要我幫他送一包海洛因去時，我才確定丁○○是在賣毒品，但我沒幫他拿」等語（見94偵2783號卷㈡第137 至138 頁）。

③94年3 月26日檢察官偵訊時供稱：「94年6 月28日凌晨0時44分58秒，到凌晨1 點10分你用0000000000號與0000000000號通聯之內容與曾國祥之對話內容，不是我與曾國祥買毒品，當時是丁○○叫我怎麼講，我就怎麼講，後來我就離開，誰送海洛因，有沒有送海洛因，我都不知道」等語（95偵4675號卷頁88）。

④於95年5 月15日本院另案訊問時供稱：「是，有幫丁○○接過曾國祥的來電」、「對於曾國祥表示他跟我電話後，我將毒品交給他，事實上不是我交的，上次開庭時丁○○也說不是我拿去的，電話接受我就回家，他們聊的事情我不知道」、「接電話時只有跟丁○○在場」等語（本院卷第102 、103 頁）。

⑤於96年8 月13日本院準備程序時供稱：「我有接到曾國祥打給丁○○的電話，當天我有將曾國祥的話轉述給丁○○，當天跟曾國祥的對話內容應該就如2783號偵查卷第102頁通聯譯文所載」等語（見本院卷第44、45頁）。

⑥於本院96年10月16日審判時供稱，當天丁○○在睡覺，那幾通電話都是伊跟丙○○通的電話，伊接起電話不知道丙○○要做什麼，後來丙○○有說要買4 千元的海洛因，伊知道的時候，伊是拿1 包細細的葡萄糖在丁○○家附近的加油站給丙○○，伊是要向丙○○騙錢，伊之前是想說伊又沒有在賣藥，伊心裡會害怕，錢伊也沒有騙到，丙○○在加油站那邊說他會跟丁○○算錢，伊害怕就趕快走了等語（見本院卷第153 頁）。

⑦綜合被告乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院訊問訊問、行準備程序及審判時之供述，足認被告乙○○於94年6 月28日持丁○○持用之電話接聽丙○○所撥的電話，進而至上開地點與丙○○進行毒品交易，至於被告乙○○於偵查及本院行準備程序時辯稱，並未拿毒品海洛因販賣丙○○，是共犯丁○○自己拿毒品販賣的云云，或於本院審判時辯稱係拿葡萄糖交予丙○○1 節，均不足採信，理由詳後述。

⒊復依據共犯丁○○所使用之門號0000000000號行動電話如附表一所示通訊監察之監聽譯文內容所示，與證人丙○○所證述若合符節，足以證明證人丙○○上開證述，並非子虛。

⒋且有共犯丁○○持用之0000000000號行動電話通訊監察書、監聽譯文在卷可按（見94偵2473號卷㈠第37至44頁、第171至174 頁、第45至123 頁、第175 至177 頁、第189 至195頁、卷㈤第83至142 頁、95年他137 號卷第49至52頁）在卷可稽。

㈡次查證人丙○○除了上述94年6 月28日撥打共犯丁○○持用上開門號行動電話，由被告乙○○接聽，而與被告乙○○購買毒品海洛因外，另於94年5 月24日凌晨1 時許起，以0000000000門號，撥打共犯丁○○所使用之上開門號行動電話聯絡，向丁○○購買安非他命，雙方談妥後，共犯丁○○遂要求阮智明將安非他命1 包送至基隆市○○街OK便利商店前，以2 千元之價格販賣給丙○○。又於證人丙○○94年6 月16日凌晨零時許，經證人丙○○以0000000000門號，撥打共犯丁○○所使用之上開門號行動電話聯絡，向共犯丁○○購買海洛因，隨後共犯丁○○即要求阮智明持海洛因4 分之1 錢，在基隆市○○路萬家福大賣場附近，以4 千元之價格販賣予證人丙○○等情，迭據證人丙○○於警詢時證述、檢察官偵訊、本院審判時具結證述明確，並有共犯丁○○持用之0000000000號行動電話通訊監察書、監聽譯文在卷可按，業如前述，依照附表一所示之通訊監察監聽譯文，丙○○於94年6 月28日00時41分58秒以0000000000號電話撥打丁○○0000000000號行動電話，開口即稱，「傻仔！」，亦即共犯丁○○之綽號，足認證人丙○○施用毒品之來源，均係向共犯丁○○購買毒品，並非被告乙○○。而證人丙○○並於94年7月26日警詢時證稱，伊施用之海洛因及安非他命來源向綽號「傻忠」之共犯丁○○買的，94年6 月28日是伊以女兒的電話打給共犯丁○○，但是是共犯丁○○的小弟被告乙○○接的，伊跟共犯丁○○買四分之一錢重之海洛因（價值4000元）等語，於同日檢察官偵訊時亦表示，係向共犯丁○○購買毒品，而是由被告乙○○接聽，並進行交易，均詳如前述。參以被告乙○○於警詢、檢察官偵訊時，一再表示證人丙○○於94年6 月28日撥打共犯丁○○的電話，是要向共犯丁○○購買毒品等語。綜合上述，足認證人丙○○於94年6 月28日凌晨00時41分58秒起以其女兒之行動電話，撥打丁○○持用上開門號之行動電話欲與之購買毒品海洛因，適由被告乙○○接聽，因丁○○要睡覺，遂指示被告乙○○與證人鄭祥國進行交易，然後丙○○繼續撥打電話由被告乙○○接聽，約定交易地點進行毒品交易。雖共犯丁○○接受訊問時，對之並沒有印象，然其當時寤寐中，對此指示被告乙○○販賣毒品海洛因交易過程之記憶模糊，應符常情，況且共犯丁○○除販賣毒品予證人丙○○外，另自94年3 月間某日起，至同年6 月10日止販買毒品予李俊清、徐嘉翎等多人，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第2783號向本院提起公訴，經本院以95年度訴字第75號案件受理在案，且共犯丁○○持用上開門號0000000000號行動電話自94年4 月19日起，即經警依法申請通訊監察書，經核准對被告持用之上開門號行動電話實施通訊監察監聽，嗣並經依法延長對共犯丁○○持用上開門號行動電話實施通訊監察，迄共犯於同年月8 日晚上6 時30分許，在基隆市○○○路光華國宅地下停車場入口處為警查獲止，已經歷時數月之久，撥打共犯丁○○行動電話交易毒品之電話頻繁，共犯丁○○對此次交易之過程，勢必更加沒有印象。另由證人丙○○除於於94年7 月26 日 警詢及檢察官偵訊時，明白證述整個如何於94年6 月28日購買毒品海洛因之過程，其後於95年9 月25日檢察官偵訊時則稱，毒品係由共犯丁○○交付的，又嗣於95年12月22日、96年1 月24日、96年6 月15日，則稱，係被告乙○○販賣毒品海洛因予伊，對於共犯丁○○則隻字未提，顯見共犯丁○○居於主導之地位，由此益足以證明於94年6 月28日係共犯丁○○販賣毒品海洛因予證人丙○○，當時恰由被告乙○○接聽電話，被告乙○○依照共犯丁○○之指示，而與證人丙○○進行毒品交易。

㈢又查共犯丁○○欲於94年7 月7 日上午11時許，在臺北縣汐止市附近，以15萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號大胖之男子販入海洛因3 包（毛重35.02 公克）及安非他命1 包（毛重16.036公克），而於同年月8 日晚上6 時30分許，在基隆市○○○路光華國宅地下停車場入口處為警查獲，並扣得前開毒品、葡萄糖1 包（毛重8.1 公克）、塑膠鏟子2 支及行動電話3 具等情，業據共犯丁○○供述明確，並有上開扣案物品，扣案足資佐證，而扣案之白粉確屬第一級毒品海洛因，法務部調查局94年10月13日調科壹字第320003061 號鑑定通知書，另扣案之白色結晶係甲基安非他命行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940009110號檢驗成績書等在卷可按，依照共犯丁○○為警查獲毒品海洛因及甲基安非他命之重量分別為毛重35.02 公克及8.1 公克，足以佐證共犯丁○○確有販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命。而被告乙○○於93、94年間僅因施用施用第二級毒品之案件，經本院以事實欄一、㈣、㈤所示判決判處徒刑，而未有施用第一級毒品海洛因經法院審理判處徒刑等情，有被告臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可按，更可以證明證人丙○○係以4000元之價格，向共犯廖進祥購買第一級毒品海洛因4 分之1 錢，被告乙○○僅係在該處施用毒品甲基安非他命，恰巧接聽到證人丙○○之電話，依照共犯丁○○之指示，而與證人丙○○進行毒品交易。

㈣被告雖以前情置辯，辯稱：伊沒有將毒品交給證人丙○○，，當時也不知道丁○○在販賣毒品，伊也不知道證人丙○○是要向丁○○購買毒品云云。關於證人丙○○如何於上開時間撥打共犯丁○○之電話，由被告乙○○接聽，而由被告乙○○至約定之地點與證人丙○○進行毒品交易等情，均詳如前述，被告乙○○於偵查中及本院行準備程序時所辯，要屬推諉卸責之詞，顯不足採。又證人丙○○於本院96年10月16日審判行交互詰問時表示，被告乙○○確實於上開時間、地點有交付毒品予伊，但是伊拿回去施用後，才知道被告乙○○所交付的是糖云云，被告並附和其詞表示係拿葡萄糖予證人丙○○，要騙丙○○云云，證人丙○○所述與其之前迭於警詢、偵訊時所述，大相逕庭，完全歧異，所述已難盡信。且證人丙○○於本院同日審判時表示，94年6 月28日毒癮發作人不舒服才去購買海洛因，是拿到海洛因之後回家之後就施用，伊是以摻入香煙裡面的方式施用，伊只有施用一支而已等語，依照證人所述是因為要解毒癮，人不舒服，才會打電話給共犯丁○○購買毒品，其返家後摻入香煙裡面施用，發現並非毒品海洛因，則證人丙○○所受身心之煎熬，如何能夠忍耐，而證人丙○○卻遲至同日下午17時54分40秒才又撥打共犯丁○○之電話聯絡，而又提及有關凌晨被告乙○○拿葡萄糖假裝毒品海洛因販賣之事情，均不符常情，是證人丙○○於本院之證述，顯係迴護被告之詞，被告乙○○附和證人丙○○之詞，被告乙○○與證人丙○○顯有勾串，是渠等所述，均不足採信。

㈤按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。故本件證人丙○○明確指認向被告乙○○購買毒品海洛因，顯見被告乙○○具有營利之意圖甚明。

㈥至被告之指定辯護人雖以被告乙○○縱然有幫共犯丁○○送毒品海洛因予證人丙○○，因被告乙○○並沒有販賣之犯意，亦未向販毒之丁○○分取利潤，尚難與丁○○以販賣第一級毒品共同正犯論處，應僅成立幫助犯云云。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號判決意旨參照）。證人丙○○如何撥打共犯丁○○之電話，被告乙○○僅係恰巧接聽到證人丙○○之電話，依照共犯丁○○之指示，而與證人丙○○進行毒品交易，均詳如前述。是縱被告主觀上係基於幫助共犯丁○○販賣之犯意，其於知悉共犯丁○○欲販賣毒品與丙○○之情況下，猶實施交付毒品與買受者之販賣毒品構成要件行為，依前揭說明，仍應論以共同正犯，是被告指定辯護人前揭所辯，並不足採。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑法（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）第2 條第1 項定有明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊從輕」之比較。查被告行為後，上述毒品危害防制條例之規定雖未修正，惟上述條文之法定本刑為死刑、無期徒刑，並就無期徒刑部分有併科罰金刑，且上開法律就法定本刑之加減、罰金之最低數額等均未規定，依刑法第11條規定應適用刑法之規定，而刑法罰金刑之最低數額、加減規定、死刑及無期徒刑之減輕規定均有如附表所示之修正，自應依新法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，並綜合全部罪刑之結果比較新舊法如附表所示。

㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，被告予以販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因，係為販賣，此持有之低度行為，應為高度之販賣第一級毒品所吸收，不另論罪。

㈢被告與共犯丁○○間就上開販賣行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。查被告行為後，新法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但本案被告與上述共犯係屬共同實行犯罪，故不論依舊法或新法之第28條規定，均應論以共同正犯，對被告並無有利或不利之影響，亦即此部分法條文字修改，與本案之共犯型態無涉，自無適用新法第2 條第1 項之規定比較新舊法，應逕依新法第28條規定論以共同正犯，參見最高法院95年度臺上字第5589號判決、最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

㈣查被告曾受有前揭事實欄一、所載刑之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於事實欄一、㈡、㈢、㈣所示案件之有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以為累犯，然因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。（按被告行為後，94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第47條雖增為2 項，惟就有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，故無庸適用新法第2 條第1 項為新舊法比較，應逕依現行刑法第47條第1 項規定，論以累犯，參見最高法院95年臺上字第5589號判決、最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

㈤再本件被告乙○○至共犯丁○○住處施用毒品甲基安非他命，接聽共犯丁○○之電話，偶一之與共犯丁○○共同販賣毒品海洛因，販賣毒品之對象僅1 人，販賣次數僅1 次，且數量及所得均非鉅，其惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情即使論以法定最輕本刑無期徒刑，猶屬法重情輕，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開二罪依舊法第64條第2 項、第65條第2 項予以酌量減輕其刑，並依法先加後減。

㈥爰審酌被告乙○○係因至共犯丁○○住處施用毒品甲基安非他命，接聽丙○○撥打共犯丁○○之電話，而依照共犯丁○○之指示，販賣第一級毒品海洛因之動機、犯罪目的、手段及被告之生活狀況、智識程度，兼以與共犯共同販賣毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其在共犯丁○○住處，恰巧接聽購毒者之電話，而依照指示進行毒品交易，犯罪情節輕微，及被告犯後飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。又上開條文所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號判決意旨參照）；所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。

㈡茲被告乙○○係以共犯丁○○持用之門號000000000 號行動電話連絡以4 千元之價格販賣第一級毒品海洛因1 次，其販賣毒品海洛因所得為4 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因所得財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

㈢上開行動電話（含SIM卡），雖未扣案，惟係犯罪行為人即共犯丁○○所有，且係供本案犯罪所用之物，業經被告乙○○供述甚明，而共犯於94年7月8日為警查獲後供稱，上開門號之行動電話業已停用（見94偵2473號卷㈠第9頁），復無證據證明該行動電話業已滅失，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。如不能沒收時，應追徵其價額。

㈣又共犯丁○○於94年7 月8 日晚上6 時30分許，在基隆市○○○路光華國宅地下停車場入口處為警查獲，並扣得之第一級毒品海洛因3 包（毛重35.02 公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重16.036公克）、葡萄糖1 包（毛重8.1 公克）、塑膠鏟子2 支及行動電話3 具，核屬與本案被告乙○○並無關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 鄭景文