臺灣基隆地方法院96年度訴字第638號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第638號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

潘東翰 律師

被告

丁○○

選任辯護人

黃丁風律師

　　　　　　黃雅羚律師

　　　　　　黃敬唐律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4033號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪、轉讓禁藥罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑5年8月、8月，另因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑7月，上開3罪後經本院以86年度聲字第310號裁定應執行有徒刑6年10月，於民國89年8月7日假釋，後經撤銷假釋，嗣於95年10月10日縮刑期滿而執行完畢（起訴書記載於95年12月13日執行完畢）。丁○○前因犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經最高法院以89年度台上字第7873號判決判處有期徒刑5年2月，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度簡上字第23號判決判處有期徒刑6月，2罪接續執行，嗣於94年1月5日假釋，於94年4月9日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（起訴書記載於96年4月9日縮刑期滿執行完畢）。2人均不知悔改。

二、乙○○（綽號米茶）、丁○○（綽號阿三）均明知海洛因、甲基安非他命分別係公告查禁之第一、二級毒品，不得販賣。乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於96年7月23日上午8至9時許，在基隆市安樂區○○○路106之1號新中天交通公司停車場貨櫃屋2樓內，以新台幣（下同）4千元之價格，將第一級毒品海洛因1包售予丁○○（下稱犯罪事實1），另基於販賣第二級毒品之犯意，於同年月26日下午7時18分許，在上址，以2萬6千元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1包淨重17.4公克售予辛○○（下稱犯罪事實2）。丁○○向乙○○購得上開第一級毒品海洛因後，將第一級毒品海洛因用膠模予以壓碎分裝成12包後（丁○○已施用其中1包第一級毒品海洛因），己○○於96年7月26日下午6時51分許以其行動電話0000000000號打給丁○○0000000000號行動電話聯絡後，丁○○基於販賣第一級毒品之犯意，於同日下午6時55分許，在上開貨櫃屋樓梯上，以1千元之價格，將其中1包海洛因售予己○○（下稱犯罪事實3）。惟臺北縣政府警察局汐止分局於96年6月28日查獲甲（姓名年籍詳本院96年度聲搜字第376號卷所載），經甲供出其曾多次向綽號米茶之乙○○、綽號阿三之丁○○在上址貨櫃屋內購買毒品（此部分未據起訴），經警向本院聲請搜索票，於96年7月26日埋伏在上開停車場外時，因先後見己○○至該貨櫃屋樓梯上、辛○○進入該貨櫃屋內皆形跡甚為可疑，遂上前盤查，經己○○、辛○○分別坦承上開購買毒品之情，並在己○○身上查扣向丁○○購買之第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克），在辛○○身上查扣向乙○○購買之第二級毒品甲基安非他命（淨重17.4公克），隨即依法搜索上開貨櫃屋，當場扣得丁○○所有之第一級毒品海洛因10包（淨重0.67公克）、其所有分裝第一級毒品海洛因用之分裝匙2支、分裝袋1包、壓碎海洛因用之膠膜3張（另有查扣非其所有且非分裝第一級毒品海洛因用之電子磅秤1台）、及其販賣第一級毒品海洛因之所得1千元，乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之所得2萬6千元，而查悉上情。丁○○經警查獲後，主動向警方供述向乙○○購買第一級毒品海洛因之情節，警方因而查獲乙○○販賣第一級毒品海洛因予丁○○之上情。本院並向臺灣基隆看守所調取乙○○、丁○○入所時分別所帶之行動電話3支、1支（WINⅡ牌含0000000000號SIM卡），予以扣案。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人丁○○、己○○、辛○○之警訊證述有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人丁○○、己○○、辛○○之警訊筆錄記載，員警於筆錄製作最後均有詢問「你以上所說是否出於自由意識下之陳述？有無遭受暴力脅迫、利誘或其他不正當方式偵訊？」時，分別回答「是的，沒有。」、「是的，沒有。」、「我以上所說均出於自由意識下之陳述，無遭受暴力脅迫、利誘或其他不正當方式偵訊。」，足見證人丁○○、己○○、辛○○於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況證人丁○○、己○○、辛○○證述被告乙○○、丁○○、乙○○有販賣毒品之情事，亦與證人戊○○、庚○○所證述本件搜索查獲之經過，而其中證人丁○○、己○○、辛○○如何於查獲時證述向被告乙○○、丁○○、乙○○購買毒品等節，核屬相符，以上種種跡證，足顯證人丁○○、己○○、辛○○警詢時之所述，並非子虛烏有，足證證人丁○○、己○○、辛○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；參以證人丁○○、己○○、辛○○證述涉及被告乙○○、丁○○、乙○○有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告乙○○、丁○○、乙○○犯罪與否，是證人丁○○、己○○、辛○○證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人丁○○、己○○、辛○○之警詢筆錄有證據能力。

二、證人丁○○、己○○、辛○○之偵訊證述有證據能力：證人丁○○、己○○、辛○○於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，自得作為證據（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨可資參照）。

三、至本判決所引書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。

四、本件搜索經查符合刑事訴訟法之法定程序，扣案物品係警持本院核發之搜索票搜索扣押所得之物，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其沒有販賣海洛因給丁○○，也沒有販賣安非他命給辛○○，警員在其身上所查扣之2萬6千元，係其要給其子就讀私立初中註冊用的，不是辛○○交給其的，其不認識辛○○，怎麼賣給他甲基安非他命，96年7月23日早上8、9點許，其當時是下暖暖交流道撞到第1支電線桿，發生車禍，其有請拖吊車來拖吊，並沒有販賣海洛因給丁○○云云；被告丁○○矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其沒有販賣海洛因給己○○，其只有請己○○海洛因1包，警員所查扣之1千元是其子丙○○交給其的，不是己○○向其買海洛因交給其的云云。

二、經查：

㈠犯罪事實1部分：

⒈被告乙○○於上開時地販賣第一級毒品海洛因予丁○○之事實，業據證人丁○○於96年7月27日之警詢時證述：「（問：你所持有之毒品海洛因10包，是以多少金錢？於何時？向何人購得？）是於4天前96年7月23日早上8、9 點，綽號：米茶之乙○○（當場指認）自己來基隆市安樂區○○○路106之1號旁新中天交通公司停車場貨櫃屋2樓我房間內，將毒品海洛因0.6公克以4千元賣給我的。」等語、於96年8月15日偵訊時具結證稱：「乙○○有販賣毒品給我，是在今年7月，就是在本件我被警察桌的前幾天，就是在本件我被警察捉的前幾天，大概是前4、5天或5、6天左右，日期我不記得了，也一樣在我的貨櫃屋內以4000元賣我海洛因，量多少我忘了。（問：本件你被警方查獲之10包海洛因是向何人買的？）就是被查獲4、5天前用4000元向乙○○買的。」等語。

⒉警方查扣丁○○持有之第一級毒品海洛因10包、在己○○身上查扣第一級毒品海洛因1包，扣案之第一級毒品海洛因10包、1包經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，10包合計淨重0.67公克，1包淨重0.21公克，有該局96年8月25日調科壹字第09623063440號、96年8月19日調科壹字第09623062450號鑑定書各1紙附卷可稽。

⒊被告乙○○所辯其於96年7月23日早上8、9點許，其當時是下暖暖交流道撞到第1支電線桿，發生車禍乙節，經核對被告乙○○所使用0000000000號行動電話通聯紀錄，發現該門號96年7月23日上午7時39分7秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路84巷20弄83號2樓頂」、同日上午9時5分2秒時基地台位置為「基隆市安樂區○○○路56號6樓頂」，均不在基隆市暖暖區，反而同日6時29分時基地台位置為「基隆市七堵區○○○路186號12樓頂」；另被告乙○○所使用0000000000號行動電話通聯紀錄，發現該門號96年7月23日上午7時31分20秒時基地台位置為「基隆市中山區○○路7號、基隆市○○區○○路403號」、同日上午8時43分49秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路136號頂」、至同日8時50分54秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路148號、基隆市○○區○○路28之5號7樓」、同日上午8時43分49秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路136號頂」、至同日8時53分4秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路127號」、同日上午9時39分57秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路15號」，均不在基隆市暖暖區，反而同日6時33分25秒、6時54分3秒時基地台位置為「基隆市○○區○○路28巷2號5樓」，有上開行動電話通聯紀錄附卷可考，足見被告乙○○此部分所辯，要無可採。

⒋至證人丁○○於96年7月27日偵訊時供稱：「查扣10小包海洛因是其向綽號阿忠購買，大約是3、4天前在基隆市○○○路以4千元購買。」、於97年3月17日、97年4月28 日本院審判時結證稱：「被查扣的海洛因是96年7月23日早上8點多，有一位阿忠拿到停車場賣給我，價錢是4千元。」，證人丁○○就購買毒品海洛因之地點前後供述不一，顯不足採，況本院於96年8月22日移審訊問時，證人即被告丁○○供稱：「（問：你於警詢、偵訊時所言是否實在？）所言實在。（問：警詢、偵訊時有無被強暴、脅迫、利誘、刑求等不正方式取供？）沒有。」，應以其於96年7月27日之警詢時證述、於96年8月15日偵訊時之結證為可採。

㈡犯罪事實2部分，

⒈被告乙○○於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予辛○○之事實，業據證人辛○○於96年7月27日之警詢時證述：「我於96年7月26日19時20分在基隆市安樂區○○○路10 6之1號停車場旁，警方將我攔檢後，我自動從我口袋交付安非他命給警察。警方所查扣之安非他命是我剛向乙○○綽號『米茶』所購買，警方將我攔檢詢問我後，我自動從我口袋交付安非他命給警察。安非他命是我於96年7月26 日19時18分，在基隆市安樂區○○○路106之1號旁（新中天交通公司停車場工寮內2樓），向乙○○購買1包安非他命（毛量約18公克，淨重17.4公克），我以新台幣2萬6千元向乙○○購得，我向乙○○共向他購買1次。」等語、於96年7月27日偵訊時結證：「（問：施用安非他命來源？）昨天第一次向綽號米茶的男子購買，我不知道他的姓名，被查獲後警察給我指認。（問：為何會找米茶買毒？）因為96年7月26日下午4點左右我在愛三路上遇到我朋友綽號阿明之人，他說米茶的安非他命很好，我就叫他幫我介紹，我想要買，阿明就打電話給米茶幫我約在新中天停車場，在晚上7點以前到那裡去找米茶交易，我叫阿明跟米茶說我要買半兩，米茶跟阿明說要2萬6千元，阿明轉告我，我就騎機車在晚上6點50分到新中天停車場，我到的時候剛好看到貨櫃屋的屋主阿三就站在外面，我跟阿三10幾年前就認識了，但是10幾年沒見了，阿三看到我就直接叫我進去貨櫃屋，因為阿明有跟米茶說我的名字，可能米茶有跟阿三說我要去找他，我進入貨櫃屋後，裡面有阿三、米茶、劉姓男子及阿三的太太，屋內的情形如我所繪製的現場圖，進去之後阿三就幫我介紹誰是米茶，我就先坐在椅子上如現場圖，米茶先拿半兩的安非他命（裝在一個夾鍊袋內）給我，叫我先試用看看，可以的話再跟他買，米茶或阿三就拿了一個玻璃球吸食器借我施用，我就當場在那裡施用，用完之後我覺得可以，我就拿2萬6千元的現金給米茶，我就把安非他命放在我褲子的口袋，我馬上就離開了。（問：剛才庭上之乙○○是否就是賣安非他命給你的米茶？）是。」等語、於97年3月17日本院審判時結證：「（辯護人問：96年7月26日下午8時許，你在基隆市安樂區○○○路106之1號停車場外面被查獲，你去停車場做何事？）我去找乙○○，請他幫我拿26000元量的安非他命，當天中午我在愛三路遇到綽號阿明（真實姓名我不知道）的朋友，我問問阿明有沒有辦法幫我拿半兩的安非他命，他說他會幫我聯絡，他當場用他自己的手（手機號碼我不記得）打電話給綽號米茶的人，當時我在旁邊聽，電話中他問米茶有沒有『硬的』半兩，米茶好像回答說等一下再打給阿明，我跟阿明就在原地等約5分鐘，米茶就打電話給阿明說米茶的朋友約晚上7點多會拿安非他命去大武崙那邊的貨櫃屋給米茶，阿明叫我大約在晚上7點的時候去大武崙賣家具那邊等，並打電話給阿明，阿明會打電話聯絡米茶，叫米茶過來帶我去貨櫃屋，我當晚7點騎機車過去大武崙賣家具那邊等，我用我的手機0000000000打行動電話阿明，約5分鐘後有貨櫃屋的主人即丁○○就騎機車到我等的地方來找我，並帶我到貨櫃屋去，到了停車場，我與丁○○的機車都停在貨櫃屋下面，丁○○走前面帶我進入貨櫃屋，我進入貨櫃屋內有看到米茶、丁○○、丁○○的老婆、子○○、還有另一名男子我不認識，我進去是坐在門的左手邊小板凳，米茶坐在門右邊的彈簧床，丁○○坐在門口靠近我的地方，丁○○的老婆坐在與米茶坐的同一張彈簧床上，另一名我不認識的男子站在靠近米茶的位置，我一進去就看到該名男子拿壹包安非他命（就是後來交給我的那包安非他命）交給米茶，那名男子就先離開，米茶把該包安非他命整包拿給我，我要求當場試用，米茶就說好，貨櫃屋內茶几下面有玻璃球吸食器，我忘記是誰把吸食器拿出來給我試安非他命，我就從該包半兩的安非他命拿些許出來放入玻璃球吸食器內自己拿茶几上的打火機點火施用，施用效果可以，我就拿2萬6千元的千元鈔給米茶，米茶有當場點收，之後我就自己開門從2樓下樓到貨櫃屋下面騎機車離開，離開約1、200公尺距離就被警察用廂型車擋住路，警察叫我下車，有表明他是警察的身分，並叫我上警察的廂型車，叫我將毒品交出來，當晚太暗我不認得叫我下車的警察，廂型車內還有另一名被抓到的人犯（不是在貨櫃屋內拿安非他命給乙○○的人），我不認識，當時也不知道他是因何案被抓，到汐止分局後才知道他是去買海洛因被抓到。」等語，是以證人辛○○以2萬6千元向被告乙○○購買約半兩甲基安非他命後，隨即遭警方查獲，並經警查扣其向被告乙○○所購得之約半兩甲基安非他命，應堪認定。

⒉證人丁○○於96年7月27日偵訊結證：「96年7月26日大約傍晚5、6點左右，乙○○跟子○○先來找我，當時我還在種菜，他們先上去我貨櫃，拿吸食器出來施用，過沒多久辛○○就來了，沒多久警察就來了，（問：辛○○如何進入貨櫃屋？）是我幫他指路的。是乙○○跟我講的，他說子○○的朋友要上來，叫我幫他指路一下。乙○○有跟我講說辛○○站在哪裡還有長得什麼樣，剛好那裡只有站了1個人。（問：有無帶辛○○進入貨櫃屋？）有。（問：辛○○在貨櫃屋內待了多久？）蠻久了，大約20分鐘，用完後就出去了。我有看到辛○○身上有拿錢出來，都是一疊1千元的大鈔，有多少錢我不知道，辛○○有把那疊錢拿給乙○○，我有看到乙○○在坐的桌子的地方拿出1 包安非他命，走到辛○○那裡跟他講話，辛○○有施用安非他命，我先下去繼續工作，我下去之前就看到辛○○把錢拿給乙○○。」等情，證人子○○於96年7月27日偵訊時結證：「（問：有無看過庭上之辛○○？）我有看過。（問：何時看過辛○○？）我以前也有看過辛○○，最近一次是昨天晚上5、6點在新中天貨櫃屋2樓。當時我在貨櫃屋裡面，辛○○去貨櫃屋裡面找綽號米茶之莊姓男子，在貨櫃屋裡面辛○○問米茶安非他命半兩多少錢，米茶說2萬6千元，後來辛○○說要先試看看東西怎樣，米茶就拿一包給他，辛○○就試了幾口，後來辛○○就拿一疊仟元大鈔給米茶，辛○○就離開，沒多久警察就上來了。」等節；渠等證詞核與證人辛○○所證相符，足見證人辛○○、丁○○、子○○所證至堪採信。

⒊證人即查獲之警員戊○○於96年8月15日偵訊時結證：「之前乙○○有涉及另一件再源遠路的毒品案，從那件之後我們就在注意乙○○了，源遠路那件毒品案他交保之後，我們有掌控到他在基金一路出沒，我們有發現他常和丁○○聯繫，我們就向法院聲請搜索票，在查獲當天下午2點多我們到丁○○的貨櫃屋附近埋伏，大概下午4、5點左右，有看到乙○○開車載子○○到貨櫃屋，停好車進入貨櫃屋，後來陸陸續續有4個以上的男子，有的騎機車，有的開車子，都上到貨櫃屋的2樓，大概都不到10分鐘以後就都下樓，我們埋伏地點是在對面大樓，距貨櫃屋大約30公尺左右，看不到貨櫃屋內的情況，但每個人上去之後沒有幾分鐘後就下樓，行動詭異，所以我們（認為）這些人是去貨櫃屋內購買毒品，我們就決定在停車場的路口埋伏盤檢，就連續查獲2名男子，其中1名身上有1包海洛因，另1名身上只有1大包安非他命，這2名男子的姓名我不記得，但當天都有與被告一起移送，我問身上只有海洛因的那名男子海洛因哪裡來，他說是向丁○○以1千元買的，另1名有查獲安非他命的男子則說他的安非他命是向乙○○以2萬6千元買的。後來我們就上去搜索，進去之後才看到貨櫃屋內有裝監視器，鏡頭是朝貨櫃場的大門及貨櫃的樓梯，是拍不到貨櫃屋內的情形，我們還沒有進到貨櫃屋之前有看到乙○○將包包及手機從窗戶往外丟，出示搜索票，進去之後有看到屋內有丁○○、他太太、乙○○及子○○共四人，就開始搜索，在貨櫃屋內冰箱旁丁○○的小包包內有10包海洛因，在乙○○的手提包包內有注射針筒，桌子底下有吸食器」等語、於97年1月15日本院審判時結證：「96年6月間，我們先查獲乙○○販賣毒品海洛因、安非他命，有移送基隆地檢偵辦，後來有線索得知乙○○仍在販賣海洛因、安非他命，販賣地點就是在中天停車場也就是查獲的地點，我們先勘查現場後，向基隆地院聲請搜索票，在查獲現場附近大樓觀察了2、3天，於96年7月26日19時許，我們分為兩組人馬，一組在大樓的制高點監看，一組在查獲地點中天停車場的出入口埋伏，19時許發現己○○騎機車往中天停車場上面去，制高點同仁以無線電通報，己○○走樓梯要到貨櫃屋的2樓，在貨櫃屋的外面樓梯口與丁○○見面，並手上接觸東西，但因為太遠看不清楚，己○○就下樓騎機車離開停車場，騎機車到停車後來再離開前後大約幾分鐘而已，不到5分鐘，無線電通報我們在停車場出入口將己○○攔下盤查，我跟我同事癸○○一起詢問己○○，是否在貨櫃屋購買毒品，向何人購買，毒品在哪裡，己○○就從身上拿出來1小包海洛因，並說海洛因是向丁○○購買的，我們將己○○帶到我們的偵查車上，約10分鐘後，辛○○騎機車往中天停車場上方騎去，制高點同仁又以無線電通報，辛○○進入貨櫃屋後不久，前後不到5分鐘，又下樓騎機車離開，我們又在停車場出入口攔下辛○○盤查，我跟癸○○兩人，由我問辛○○，你是不是上去買毒品，毒品在哪裡，辛○○本來不承認，他有看到偵防車有己○○，他就自動將身上的1大包安非他命拿出來，我們就直接請他到偵防車上，將毒品安非他命拍照，我並詢問他，向何人購買，他說是向綽號的米茶即乙○○購買，我們就持搜索票開偵防車，車上有載己○○、辛○○2人，我們有兩個同事看著己○○、辛○○2人，我、癸○○、壬○○3人持搜索票往貨櫃屋2樓搜索，當時貨櫃屋門是反鎖的，由我敲門告知我們是警察，出示搜索票及證件，請屋內的人開門，裡面的人不開門，但我們有從外面聽到，屋內的人有從屋內往窗外丟擲東西（後來知道是手機）的聲音，我有告知屋內的人，不開門將破門進入，後來隔了約5分鐘，才有人開門，貨櫃屋內有乙○○、子○○、丁○○及丁○○的太太4人在，是丁○○來開門，乙○○坐在床的旁邊，子○○坐在電視前茶几旁，丁○○的太太坐在床上，我們出示證件後就開始搜索，在桌子上看到電子磅秤1個、電視機旁邊有安非他命吸食器1組，還有一個小盒子，內裝有海洛因10包，在床舖上乙○○的手提包包內有注射針筒1支，另外在置物箱塑膠抽屜內找到安非他命2包、壓碎海洛因之膠膜3張、分裝匙2支、分裝袋1包，除了乙○○包包內的注射針筒外，其餘東西丁○○都說是他的，後來我們到貨櫃屋外面後面的草叢搜索他們從屋內丟擲的東西，只有找到1支手機，後來乙○○說手機是他的，查獲乙○○、丁○○之後，我們在貨櫃屋內有將他們兩人分開初步訊問，我問乙○○，是否來這裡賣毒品，他說他是跟子○○來這裡當丁○○的證婚人，問他手提包內的注射針筒做何用，他說是用來注射海洛因用，我問他有無販賣毒品海洛因、安非他命，他說沒有，後來我有問丁○○，有無販賣毒品，乙○○有無賣毒品給他，丁○○說他有向乙○○購買毒品海洛因及安非他命，我再問他有無販賣毒品與其他人，他說他是自己吸食，自己用的，我對丁○○說車上已經有查獲己○○、辛○○，有人指稱是向丁○○購買毒品海洛因，丁○○辯稱他沒有販賣，後來我們就將丁○○、乙○○、子○○帶回警局製作筆錄。我們出示證件要進行搜索時，丁○○的太太就癲癇發作，丁○○要求他要照顧他太太，他有拿一根湯匙給他太太咬著，約過了40分鐘，丁○○的太太情況比較緩和，我們再請丁○○將貨櫃屋內的違禁物自行交出，丁○○就將置物箱塑膠抽屜內打開給我們看，我們才查獲置物箱抽屜內的物品。（辯護人問：本案查獲的線索為何？）本件是線民提供線索的，內容是乙○○、丁○○販賣毒品海洛因、安非他命給不特定人，地點在中天停車場貨櫃屋。」等語，從而，本件係因警方掌握線索後，向本院聲請搜索票，因而查獲。證人庚○○即查獲警員於97年4月28日本院審判時結證：「當時是我帶班帶戊○○、癸○○、壬○○，我負責在隔壁大樓9樓窗戶旁邊用望遠鏡監看，用無線電或大哥大聯絡同去現場查獲事，我把看到有人到貨櫃屋現場，把去的情形聯絡同事，那時候是由我決定是否要抓，己○○、辛○○是監看之後，我決定要抓，抓到辛○○、己○○才到貨櫃屋去搜索，搜索是我同事先去，我後來才到，後來把相關的人帶回去分局問筆錄，我負責問丁○○、乙○○、己○○筆錄。查獲當天原先是癸○○在下午3時許就開始監看，約有1小時之後，我去接癸○○的班，戊○○另外去借一輛機車，還有兩個義勇刑警跟癸○○、壬○○在廂型車上，剛開始我有看到1部自小客車停在貨櫃屋前面廣場最邊邊，車上下來兩個人，其中1個人是乙○○，另1個人我不認識，因為乙○○在案發之前不久有抓過他1次，後來他被交保，所以對他有印象，乙○○及另1名不詳男子上貨櫃屋2樓，我現在沒辦法確定到底有沒有人接他們上2樓，丁○○有從貨櫃屋進進出出，有出來灑水，又進入貨櫃屋，己○○是自己騎機車來停在貨櫃屋前面，停沒有多久就走了，己○○沒有進入貨櫃屋2樓，他只有到二樓樓梯口，有跟丁○○接觸，但看不出來他們在做什麼，己○○馬上就下樓騎機車離開，我覺得可疑就叫同事攔查，後來有監看到丁○○騎機車出去，我有下令要攔查，同事意見不合所以沒有攔，就讓丁○○走，沒多久約5到10分鐘，丁○○帶了1個也是騎機車的人來貨櫃屋，他們兩人的機車都停在貨櫃屋前面，騎機車的男子有上貨櫃屋2樓，丁○○有無上2樓，我不確定，我記不得，還有1部廂型車、轎車停在貨櫃屋前面，有下車，互相在交談，因為不清楚他們在做什麼，約經過了1、20分鐘，騎機車的男子從貨櫃屋出來，騎機車離開，我就請同事攔查，有抓到，後來才知道是辛○○，抓到己○○、辛○○之後，因為丁○○有出來在廣場灑水，又等了約10分鐘，丁○○又進去貨櫃屋2樓，我下令衝到貨櫃屋2樓，先不管在互相交談廂型車、轎車，戊○○、壬○○、癸○○三人一起衝入貨櫃屋2樓，我隔了約15分鐘才從9樓下來又繞了一段路才到查獲現場。」等語，因之，本件係警方先行查獲己○○、辛○○後，才執行搜索，方查獲被告乙○○、丁○○。

⒋警方查扣辛○○持有之第二級毒品甲基安非他命1包，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重18公克、淨重17.4公克），經臺北縣政府警察局汐止分局偵查隊依臺灣尖端生技醫藥股份有限公司試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應、K他命，有該隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書附卷可憑，後經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（檢出濃度甲基安非他命848148NG／ML，安非他命未檢出），有該公司96年8月11日CH／2007／71936號濫用藥物檢驗報告附卷可按，因之辛○○所持有之第二級毒品應係甲基安非他命。

⒌警方查扣被告乙○○持有之2萬6千元。

㈢犯罪事實3部分，

⒈被告丁○○於上開時地販賣第一級毒品海洛因予己○○之事實，業據證人己○○於96年7月27日之警詢時證述：「我於96年7月26日19時00分，在基隆市安樂區○○○路106之1號旁停車場因持有一級毒品海洛因為警方查獲。警方當時在查獲地埋伏，發現我騎機車前往基隆市安樂區○○○路106之1號旁山坡上（新中天交通公司）停車場，當我返還被查獲地時，警方將我攔下，問我是否前往該處購買毒品，我當時坦承並主動從右邊褲袋拿出所購買之一級毒品海洛因1小包交給警方。我約於96年7月26日18時55分，在基隆市安樂區○○○路106之1號旁山坡上（新中天交通公司）停車場，我以新台幣1千元，向綽號『阿三』購買一級毒品海洛因1小包。我是以我的行動電話0000000000號打給綽號『阿三』0000000000號行動電話向他購買，才騎機車至該地交錢及取毒品。在基隆市安樂區○○○路106之1號旁山坡上（新中天交通公司）停車場貨櫃屋樓梯，綽號『阿三』親自將毒品交給我並收取現金。綽號『阿三』之人現在有被警方查獲，經當場指認綽號『阿三』男子為丁○○無誤。」等語。

⒉證人即查獲之警員戊○○、庚○○上開結證查獲之經過等情。

⒊警方在己○○身上查扣第一級毒品海洛因1包，扣案之第一級毒品海洛因1包經送法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，1包淨重0.21公克，有該局96年8月19日調科壹字第09623062450號鑑定書1紙附卷可稽。

⒋警方查扣被告丁○○持有之1千元、分裝匙2支、分裝袋1包、壓碎海洛因用之膠膜3張、行動電話1支（WINⅡ牌含0000000000號SIM卡）。

⒌0000000000（己○○所使用）、0000000000（丁○○所使用）號行動電話通聯紀錄。0000000000號行動電話通聯紀錄照顯示：於96年7月26日下午6時51分4秒播打0000000000號行動電話，共通話8秒，另0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：於96年7月26日下午6時51分3秒至11秒接到000000000 0號之行動電話播入。足見證人己○○確有於上開時間以0000 000000號行動電話播打被告0000000000號行動電話聯絡。

⒍至證人己○○於96年7月27日偵訊時翻異前詞供稱：「我是96年7月26日晚上六點多我騎機車去找丁○○，當時他人在新中天交通公司的貨櫃屋樓梯間，我本來是要還他錢，然後他說他那邊有海洛因，問我要不要，他就拿給我海洛因，我也順便還他一千元，我拿到海洛因後就離開，就被埋伏的警察抓到。96年6月中或底的某日，向他借了2次，第1次借1千5百元已經還過，第2次跟第1次相距4、5天，第2次我向他借了1千，也是在新中天交通公司的貨櫃屋向他借的。我拿來修自己汽車的輪胎，我的輪胎磨損很嚴重要換。因為不夠錢，所以後來沒有換。」，經核與被告丁○○於於96年7月27日偵訊時陳述：「（問：己○○昨天有無向你借錢？）沒有，他以前跟我借過5百、3百元，借過3、4次說要吃飯、加油，但他都已經還我。」、於97年01月15日本院審判時陳述：「「我上班的地方與他住的地方開車車程約1分鐘，己○○有時在桃園有時在台北上班，他是做攝影監視器材安裝的，有時候他上班前會打電話問我有沒有什麼事情，我會請他幫我買早餐，他有時候也會向我借錢，1千、3百、5 百的，大概2、3次，買早餐的錢我也沒有給他。己○○借的錢，有還過1次1千5百元，剩下幾百元沒還，他有說要還，我說不用。1千5百元是96年6月間還的，（問：96年7月26日警察查獲當天，己○○有無還你錢？）沒有。」等情均不相符，洵無足取。

⒎證人丙○○雖於97年1月15日本院審判時結證：查獲當天在查獲現場，警察跟其父親丁○○已經從貨櫃屋樓上下樓，準備要上警車，其有拿1千元給我父親乙節，惟查被告丁○○於97年7月27日入臺灣基隆看守所時帶入之現金為7211元，有該所97年5月14日第0000000000B號函及附件在卷可佐，自不得以證人丙○○之上開證詞，遽認被告丁○○並無此部分販賣第一級毒品之犯行。

㈣此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、照片、通聯磁片3片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣基隆看守所96年10月2日函、臺灣大哥大股份有限公司2008年6月4日書函暨附件、通聯紀錄、臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1759號被告己○○緩起訴處分書、96年度毒偵字第1757、2045號被告辛○○緩起訴處分書、現場圖、汐止分局證物鑑驗報告等在卷可稽。

㈤綜上所述，被告乙○○、丁○○所辯，顯係飾詞圖卸，不足採信，事證明確，其等犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告乙○○犯罪事實1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，犯罪事實2所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丁○○於犯罪事實3所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○販賣第一、二級毒品前後所持有之第一、二級毒品，被告丁○○販賣第一級毒品前以所持有之第一級毒品，其等持有毒品之低度行為為購買毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈢被告2人前曾受事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等於執行完畢後5年內，復故意為本件有期徒刑以上之刑之犯行，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，其法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重，餘加重其刑。

㈣被告丁○○經警查獲後，主動向警方供述向乙○○購買第一級毒品海洛因之情節，警方因而破獲乙○○販賣第一級毒品海洛因予丁○○之上情，有警訊筆錄附卷可考，依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤又被告乙○○前揭非法販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，及被告丁○○前揭非法販賣海洛因之犯行，均為1包，金額為4千元、2萬6千元、1千元不等，且被告乙○○販賣甲基安非他命予辛○○、被告丁○○販賣海洛因予己○○後，隨即為警查獲，並未造成實害，又被告乙○○販賣海洛因予丁○○後亦遭警方查獲，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，此部分所犯處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，故就被告前揭所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之罪，均爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之，被告丁○○部分併再減輕之。

㈥爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告販賣海洛因、甲基安非他命予他人牟利，危害社會治安，販賣予辛○○、己○○後隨即為警查獲、所生之危害程序、犯罪所得數額，被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑，以示懲儆。

㈦扣案被告丁○○持有之第一級毒品海洛因10包（淨重0.67公克，不含包裝袋），為查獲之毒品，不問屬於犯人，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。扣案裝置上開第一級毒品海洛因之包裝袋10個、分裝匙2支、分裝袋1包、膠膜3張、行動電話1支（WINⅡ牌含0000000000號SIM卡1張），係被告丁○○所有，且為供犯本件販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另未扣案被告乙○○販賣第一級毒品之所得4千元、又扣案販賣第二級毒品之所得2萬6千元，扣案被告丁○○販賣第一級毒品之所得1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，其中未扣案4千元部分，如全部或一部不能沒收時，應以被告乙○○財產抵償之。至扣案注射針筒1支（被告乙○○所有供施用第一級毒品所用之物）、注射針筒3支（被告丁○○所有供施用第一級毒品所用之物）、玻璃球吸食器3個、洋酒瓶吸食器1組（均為被告丁○○所有供施用第二級毒品所用之物）、行動電話3支（被告乙○○所有）、電子磅秤1台（被告丁○○供稱係被告乙○○所有）、甲基安非他命2包（無主物），尚無證據證明與本件販賣第一級毒品、販賣第二級毒品有關，自不得在被告乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、被告丁○○販賣第一級毒品項下宣告沒收，併此敘明。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 鄭景文