臺灣基隆地方法院99年度訴字第537號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第537號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃義和

指定辯護人

葉鞠萱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2109號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃義和前因販賣第二級毒品案件，經本院以88年度訴字第389 號判決判處有期徒刑7 年2 月，並經臺灣高等法院及最高法院分別以89年度上訴字第4390號及91年度台上字第1062號判決駁回上訴確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以88年度易字第282 號及89年度易字第548 號判決分別判處有期徒刑6 月及7 月確定，再由臺灣高等法院就上開89年度上訴字第4390號及89年度易字第548 號判決所科之刑，以91年度聲字第451 號裁定定應執行有期徒刑7 年4 月，與前開88年度易字第282 號判決所科之刑接續執行，於民國95年12月25日假釋出監，保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於97年10月9 日執行完畢。

二、詎黃義和未知悔悟，明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為圖不法利得，於下列時、地，販賣第二級毒品安非他命予凌新豐，嗣經警循線查獲，該等犯行始為警所悉：

（一）凌新豐於98年10月5 日晚間7 時17分許，以其使用門號0000000000號行動電話與黃義和使用門號0000000000號行動電話聯絡後，2 人於同日晚間7 時30分許，在臺北縣瑞芳高工附近見面，黃義和以新台幣（下同）2,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 包予凌新豐。

（二）凌新豐於98年10月29日下午1 時38分、40分許，以其使用門號0000000000號行動電話與黃義和使用門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡，凌新豐於電話中向黃義和表示欲購買價值2,000 元之安非他命，經黃義和表示同意，因黃義和正欲外出，黃義和即與凌新豐約定以黃義和將安非他命置放於黃義和位於臺北縣瑞芳鎮○○街108 號住處外椅子上之磚塊下方，再由凌新豐自行前往拿取之方式，販賣第二級毒品安非他命，凌新豐遂於同日下午前往上開地點拿取安非他命1 包，復於1 週後某日，在黃義和前址住處，將該次購買安非他命之價款2,000 元交予黃義和。

（三）凌新豐於98年11月7 日下午6 時6 分、8 分及31分許，以其使用門號0000000000號行動電話與黃義和使用門號0000000000號行動電話聯絡後，2 人於同日下午6 時45分許，在臺北縣瑞芳高工附近見面，黃義和以1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 包予凌新豐。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。經查，證人凌新豐於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；又被告黃義和及辯護人復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條及第159 條之2 分別定有明文。而證人凌新豐於警詢時證稱其於98年10月5 日、29日及11月7 日，以前開電話與被告聯絡後，分別以2,000 元、2,000 元及1,000 元之代價，各向被告購得第二級毒品安非他命1 包等情（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第2109號偵查卷第18頁），然證人凌新豐於本院審理時改稱其於98年10月5日、29日及11月7 日與被告通話之目的，係向被告借錢，其於通話後確向被告借得金錢，未向被告購買安非他命，其因不滿被告向其追討債務，與被告發生言語衝突，且其為警查獲時，懷疑係因被告向警檢舉，其始於警詢及偵查時指稱被告販賣安非他命等情（見本院審判筆錄第3 至7 、12至14、16、17、19頁），足見證人凌新豐之證述內容先後不一。經查，證人凌新豐於本院審理時到庭證稱其於警詢及偵查時，未遭受不正方式取供，警詢及偵查筆錄所載內容均係依其陳述之內容據實記載，其在警詢及偵查筆錄簽名前，已確認筆錄內容記載無誤等情（見本院審判筆錄第14頁），且證人凌新豐於偵查中陳述之內容，均與警詢筆錄記載內容相符（見前開偵查卷第66至67頁），堪認凌新豐於警詢時所述應係出於自由意志為之；又證人凌新豐於本院審理時所稱其撥打電話予被告之目的，及其與被告發生糾紛之情節，均與常情不符（詳後述），自難認證人凌新豐於本院審理時所述為可信；再者，證人凌新豐於警詢時所述內容，與卷附通訊監察譯文之內容相符（詳後述），是難認證人凌新豐辯稱其因不滿被告向其追討債務，且懷疑被告向警檢舉其販賣毒品，遂於警詢時對被告為不實指述等語為可信，堪信證人凌新豐於警詢時所為之陳述合於事實，而與其於審判中所為之陳述相較，具有較可信之特別情況；復因證人凌新豐之證言涉及被告有無販賣安非他命事實之認定，顯為證明犯罪事實存否所必要者，依據首開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，其於司法警察調查中所為之陳述具有證據能力，得為本案認定事實所憑之證據。

三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見前開偵查卷第31至40頁），復經本院依職權調閱本院98年度聲監字第379號、99年度聲監續字第684 、762 號卷宗核閱無誤，程序未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

貳、事實認定方面訊據被告固坦承曾於上開時間，以門號0000000000、0000000000號行動電話與凌新豐通話，又其於98年10月5 日及11月7 日與凌新豐通話後，確與凌新豐見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱凌新豐於98年10月5 日、29日及11月7 日與其通話之目的，均係向其借用金錢，凌新豐於98年10月5 日晚間及同年11月7 日上午，在其前址住處，分別向其借用2,000 元及2 、3,000 元，另其於98年10月29日下午，將欲借予凌新豐之現金2,000 元，放在住處外椅子上之磚塊下方，由凌新豐自行拿取，其未販賣安非他命予凌新豐云云，經查：

一、證人凌新豐於警詢及偵查中均證稱其於98年10月5 日晚間7時17分、同年月29日下午1 時38分、40分及同年11月7 日下午6 時6 分、8 分、31分許，以電話與被告聯絡之目的，係向被告購買安非他命，其於98年10月5 日晚間及同年11月7日下午與被告聯絡後，即在瑞芳高工附近，分別以2,000 元及1,000 元之代價，各向被告購得安非他命1 包，而其於98年10月29日下午與被告通話後，因被告有事外出，被告便將安非他命1 包放在被告住處外椅子上之磚塊下方，由其自行前往拿取，其於1 週後某日，在被告住處，將該次購買安非他命之價款2,000 元交予被告等情（見前開偵查卷第18、66至67頁），核與被告陳稱其於98年10月5 日晚間及同年11月7 日下午，與凌新豐通話後，2 人確曾見面，且其於98年10月29日下午，將欲交付予凌新豐之物品置放於其住處外椅子上之磚塊下方，由凌新豐自行拿取等情相符（見前開偵查卷第74頁，本院99年10月7 日準備程序筆錄第3 、4 頁），足見證人凌新豐前揭所述應非虛妄。再者，凌新豐於98年10月5 日晚間7 時17分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告使用門號0000000000號行動電話，凌新豐於電話中詢問被告「剛剛跟你說的那個有沒有」，被告答稱「好」；凌新豐復於98年10月29日下午1 時38分許，以前開行動電話撥打被告使用之上開行動電話，凌新豐詢問被告「董仔，你還沒回來喔」，被告表示尚需前往桃園，並詢問凌新豐「你很趕嗎」，凌新豐答稱「很趕」，被告聞言原欲與凌新豐相約他處見面，但凌新豐提議「還是你要放在哪，我去拿」，被告同意後，並表示將另以其他門號之行動電話與凌新豐通話後，2 人即結束通話，被告隨即於同日下午1 時40分許，以門號0000000000號行動電話撥打凌新豐使用之前揭電話，被告詢問「多少啦」，凌新豐答「2 個阿」，被告稱「好」後，凌新豐詢問「你要放哪」，被告即稱「外面有張椅子，上面有紅磚塊，磚塊下面」，凌新豐表示「好」，2 人即結束通話；又凌新豐於98年11月7 日下午6 時6 分許，以前開行動電話撥打被告使用0000000000號行動電話，凌新豐詢問「我可以過去找你了嗎」，被告稱「可以，要快一點，我有事要出去」，凌新豐復於同日下午6 時8 分許，撥打電話予被告，凌新豐向被告稱「我如果來不及，你一樣放在上次那就好，你照樣可以出去」，被告表示「好」，而凌新豐於同日下午6 時31分許，再度撥打電話予被告，凌新豐詢問被告是否已外出，被告表示尚未出門，凌新豐即稱「我到了，快點」，此有通訊監察譯文附卷可稽（見前開偵查卷第9 至11頁），上開通訊監察譯文確為被告與凌新豐之對話內容一節，業經被告與證人凌新豐確認無誤（見前開偵查卷第6 、18、66、67、73、74頁，本院99年10月7 日準備程序筆錄第3 至4 頁、審判筆錄第3 、5 、7 、16、17頁），且上開通訊監察譯文之內容核與凌新豐前開證述之情節相符，堪信證人凌新豐所述應屬可信，故被告曾於98年10月5 日晚間、98年10月29日下午及98年11月7 日下午，分別以2,000 元、2,000 元及1,000 元之代價，販賣第二級毒品安非他命予凌新豐之事實，應堪認定。至於證人凌新豐雖於警詢時證稱其於98年11月7 日下午，係以2,000 元之代價，向被告購買安非他命等情（見前開偵查卷第18頁反面），然證人凌新豐於偵查時證稱該次其係向被告購買價值1,000 元之安非他命等情（見前開偵查卷第67頁），可見證人凌新豐就其於98年11月7 日下午，向被告購買安非他命之價格一節，所述有所不一，復無其他證據足以認定凌新豐該次向被告購買安非他命之價格，依據罪證有疑利歸被告原則，本院認定凌新豐該次向被告購買安非他命之價格應為1,000 元，附此敘明。

二、被告固辯稱其於98年10月5 日、29日及11月7 日與凌新豐通話之原因，係凌新豐欲向其借用金錢，凌新豐在電話中所稱「那個」、「2 個」均係指金錢，而其於98年10月5 日、29日與凌新豐通話後，各借2,000 元予凌新豐，其於98年11月7 日將2 、3,000 元借予凌新豐等情（見前開偵查卷第73、74頁，本院99年10月7 日準備程序筆錄第3 至4 頁），證人凌新豐亦於本院審理時稱其因簽賭職棒需要金錢，其於上開時間與被告通話之目的，即係向被告借款，其於98年10月5日在電話中所稱「那個」是指金錢，其於98年10月29日在電話中所稱「2 個」則是指2,000 元，因其撥打上開電話予被告時，其妻在旁邊，為恐其妻知其向被告借款用以簽賭，其遂以「那個」、「2 個」代稱金錢，且其於98年10月5 日及11月7 日通話後，各向被告借得3 、4,000 元，其於98年10月29日復向被告借得2,000 元等情（見本院審判筆錄第4 、6 、16、17頁）。惟查：

（一）證人凌新豐於警詢及偵查中均證稱其於98年10月5 日、29日及11月7 日與被告通話之目的，係向被告購買安非他命等情，已如前述，因購買毒品者為避免遭旁人察覺或電話遭監聽，在電話中以代號代稱毒品或數量，向販賣毒品者購買毒品之情形，實屬常見，而凌新豐於98年10月5 日及29日在電話中所稱「那個」、「2 個」，為一般毒品交易中常見之代號，亦堪信證人凌新豐於警詢及偵查中所述情節應與事實相符。

（二）證人凌新豐雖於本院審理時改稱前開通話目的係向被告借錢，因其撥打電話向被告借錢時，其妻在旁邊，為免其妻知其向被告借錢用以簽賭，始以「那個」、「2 個」代稱金錢等情，惟證人凌新豐復稱其係趁其妻前往便利商店之空檔，撥打電話予被告借款等情（見本院審判筆錄第19頁），足見凌新豐就其撥打電話予被告時，其妻是否在旁一節，前後所述已有不一，則證人凌新豐於本院審理時所述是否可信，即非無疑。又借錢非屬違法行為，衡情，應無使用代號代稱金錢之必要，且金錢之單位亦非「個」，自難認證人凌新豐於本院審理時所述與常情相符；縱使證人凌新豐所稱因其妻在旁邊，其不便向被告言明借錢等情屬實，因凌新豐在電話中所稱「那個」、「2 個」等語，顯為某物品之代稱，而依據前開通訊監察譯文之內容觀之，凌新豐在對話過程中，未說明欲拿取物品之內容或名稱，僅對被告稱「那個」、「2 個」，衡諸常情，當凌新豐之妻在旁聽聞上開語焉不詳之對話內容時，應會對凌新豐欲拿取物品之內容產生高度懷疑，顯與證人凌新豐所稱其為避免其妻察覺有異，而使用代號代稱金錢等情相互矛盾；況證人凌新豐於本院審理時復稱其係利用其妻前往便利商店之空檔，撥打電話予被告等情，可見凌新豐撥打前述電話時，凌新豐之妻不在凌新豐之身旁，則凌新豐更無使用代號代稱金錢之必要，益徵證人凌新豐於本院審理時所述非屬可信。

（三）另被告於98年10月29日下午1 時40分許，與凌新豐通話後即需外出，被告遂將凌新豐欲拿取之物品，放置於被告住處外椅子上之磚塊下方，由凌新豐自行前往拿取一節，已據被告及證人凌新豐陳述明確（本院99年10月7 日準備程序筆錄第3 頁、審判筆錄第6 頁），足信被告放置該等物品之位置應屬第三人可輕易接觸之處，而證人凌新豐於警詢及偵查中均稱被告係將安非他命1 包放在前開位置等情，已如前述，因安非他命通常呈透明結晶體狀，一般人無法自外觀判斷其成分，是被告放置安非他命之前述位置，雖屬第三人可輕易觸及之處，然即使該包安非他命遭他人發覺，亦極可能被誤認屬不具價值之物品，則遭他人取走之風險甚低；惟一般人均知千元紙鈔之價值，且被告及證人凌新豐於本院審理時均稱被告係直接將2 張千元紙鈔摺疊後放在前開位置，紙鈔未以他物盛裝等情（見本院99年10月7 日準備程序筆錄第3 頁、審判筆錄第16頁），則被告將未以他物盛裝且具有相當價值之千元紙鈔，直接放在前開第三人可輕易接觸之位置，即易遭他人發覺而取走，顯非與常情相合，故應以證人凌新豐於警詢及偵查中所述被告放在前開位置之物品為安非他命等情，較為可信，被告辯稱其於前揭時間，放在住處外椅子上磚塊下之物品為金錢等情，應非可採。再者，凌新豐於98年11月7 日下午撥打電話予被告時，被告原有外出計畫，凌新豐遂向被告稱「我如果來不及，你一樣放在上次那就好，你照樣可以出去」等語，業於前述，足徵凌新豐於98年11月7 日下午與被告對話之目的，即係向被告拿取物品，且物品之內容應與凌新豐於98年10月29日向被告拿取之物品相同，參酌上開所述，亦堪信凌新豐於98年11月7 日下午向被告拿取之物品，應為安非他命無誤，是被告辯稱凌新豐於98年11月7 日下午與其通話之目的，係向其借用金錢等情，亦非足信。

三、證人凌新豐固於本院審理時稱其因簽賭職棒，多次向被告借款，因被告曾持續以電話或前往其住處，向其追討債務，其深感不耐，遂與被告發生言語衝突，而其於3 、4 週後之99年3 月間，即因販賣毒品案件遭警查獲，其以為係被告向警檢舉，始於警詢及偵查時對被告為不實指述等情（見本院審判筆錄第5 、12至15、19、20頁），惟查：

（一）證人凌新豐雖稱因其對於被告多次向其催討債務而感不耐，與被告發生言語衝突，始於警詢及偵查時對被告為不實指述等情，然證人凌新豐證述其自98年起即多次向被告借錢，其於借款時會表明借款期間，如其未按期清償，被告即會向其催討等語（見本院審判筆錄第13頁），可見凌新豐向被告借款之次數甚多，且被告於凌新豐未依約清償債務時，即會向凌新豐催討債務，足信被告向凌新豐催討債務之情形非屬罕見；況證人凌新豐亦稱被告自98年11、12月間起即多次以電話或至其住處之方式，向其催討債務，其於被告向其催討債務期間，仍繼續向被告借錢等情（見本院審判筆錄第13頁），因凌新豐之職業為清潔人員，月薪約4 萬元，已據被告及證人凌新豐陳述在卷（見本院99年10月7 日準備程序筆錄第2 頁、審判筆錄第9 頁），可知凌新豐之經濟狀況應非富裕，然依凌新豐上開所述，被告在凌新豐未按期清償債務之情形下，仍願繼續借款予凌新豐，堪見被告甚為信任凌新豐，2 人應未因被告向凌新豐催討債務一事而交惡，則證人凌新豐於本院審理時所稱其因被告向其催討債務而感不耐，遂對被告為不實指述等情是否可信，即非無疑。又被告陳稱其於97年間認識凌新豐，2 人交情不錯，互無仇恨等情（見本院99年10月7 日準備程序筆錄第2 頁），且自卷附通訊監察譯文觀之，被告與凌新豐交往頻繁，復參以前述凌新豐多次向被告借款，即使凌新豐未按期清償，被告仍願繼續借款予收入非豐之凌新豐等情，足信被告與凌新豐之交往情形甚篤，而證人凌新豐雖稱其因被告多次催討債務，與被告發生衝突等情，然證人凌新豐證稱其僅與被告發生言語衝突，無肢體衝突等情（見本院審判筆錄第13頁），可見被告與凌新豐所生衝突之情形非屬嚴重，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，證人凌新豐亦陳其知販賣毒品為重罪等情（見本院審判筆錄第14頁），衡情，凌新豐當無僅因與被告發生言語衝突之輕微糾紛，即誣指平日交情甚篤之被告涉犯販賣第二級毒品之重罪之可能，是難認證人凌新豐於本院審理時所述為可信。

（二）證人凌新豐固於本院審理時稱因其不滿被告向其索討債務，與被告發生爭吵後不久，即因販賣毒品案件經警查獲，其懷疑係被告向警檢舉，遂於警詢及偵查時對被告為不實指述等情，惟依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，行為人須供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑，是販賣毒品之行為人為獲減刑寬典，供出毒品上游之情形，甚為常見，反之，販賣毒品之行為人供出毒品下游之情形則屬罕見，此係因販賣毒品之行為人除無法因供出毒品下游，依上開規定獲得減刑寬典外，尚需承擔遭查獲之下游指述行為人販賣毒品，致己遭受刑事訴追之高度風險之故，而證人凌新豐陳稱其為警查獲後，警方曾提供卷附通訊監察譯文供其觀覽等情（見本院審判筆錄第15頁），依卷附通訊監察譯文之內容觀之，凌新豐係向被告拿取物品，已如前述，亦即被告應為凌新豐之上游，依據前開所述，被告當無甘冒自己遭警認定為販賣毒品予凌新豐之行為人而遭刑事訴追之高度風險，向警檢舉凌新豐販賣毒品之理，凌新豐為具有相當智識能力之成年人，且其復因販賣毒品案件遭警查獲，就上情當無不知之理；又證人凌新豐亦證述其為警查獲後，警方未向其表示係被告向警檢舉等情（見本院審判筆錄第15頁），則證人凌新豐所稱其懷疑被告向警檢舉其販賣毒品，始於警詢及偵查中對被告為不實指述等情，顯與常情不符，亦非可信。

（三）再者，因販賣毒品為重罪，果若證人凌新豐於本院審理時所稱其於警詢及偵查中陳述被告販賣毒品之情節，係屬不實指述等情屬實，亦即凌新豐甘冒因偽證罪遭受刑事訴追之風險，對被告為販賣毒品之嚴重不實指控，足見凌新豐對於被告之仇怨甚深，復因證人凌新豐具結證稱其自99年1 月間迄今，即未再與被告聯絡等情（見本院審判筆錄第13頁），堪信凌新豐自其為警查獲後迄今，應未與被告和解，衡諸常情，凌新豐經本院傳喚到庭作證時，為免自己涉犯偽證罪，應會堅持前詞，指述與其仇怨甚深之被告販賣毒品，以遂行陷害被告入罪之目的，然凌新豐於本院審理時竟無故改稱被告未販賣毒品，其於警詢及偵查中證述之內容不實，並坦承偽證犯行（見本院審判筆錄第4 至5、8 頁），顯與常情有違，足信凌新豐應係顧念其與被告之交情，始願擔負偽證罪之刑責，於本院審理時刻意為有利於被告之陳述，益徵凌新豐與被告之交情甚篤，則凌新豐應無刻意設詞構陷被告之可能，亦足信證人凌新豐於警詢及偵查中證述之內容應與事實相符，證人凌新豐於本院審理時所述即非可信。

四、綜上，被告於98年10月5 日晚間7 時17分、同年月29日下午1 時38分、40分及同年11月7 日下午6 時6 分、8 分、31分，以電話與凌新豐聯絡後，被告於如附表所示之時、地，以如附表「金額」欄所示之價格，販賣如附表所示數量之第二級毒品安非他命予凌新豐等情，業經證人凌新豐於警詢及偵查中證述明確，且證人凌新豐證述之內容與卷附通訊監察譯文相符，堪信屬實，首揭事實應足認定；至於被告雖辯稱其與凌新豐在電話中所述之物品為金錢等情，且證人凌新豐於本院審理時改稱其與被告通話目的，係向被告借款，非購買毒品，其因不滿被告向其催討債務，及懷疑被告向警檢舉其販賣毒品，始於警詢及偵查中對被告為不實指述等情，均與常情不符，顯非可信，自無從以證人凌新豐於本院審理時所述，逕為對被告有利之認定。從而，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、法律適用方面

一、按安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院98年6 月18日研討會決議可資參照），亦即被告行為時，98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例尚未施行，是被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，修正前該條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金。」修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1,000 萬元以下罰金。」足見修正後該項規定提高罰金刑之數額，法律已有變更，即應為新舊法之比較，經比較之結果，自以修正前之規定，對於被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應適用被告行為時之法律予以論罪科刑。本件被告於如附表所示之時、地，販賣安非他命予凌新豐之行為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；檢察官指被告係犯現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，非屬有當。

二、被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、另按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。本件被告所為各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣時、地均相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。

四、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表供參，其受徒刑之執行完畢，再為如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟依刑法第65條第1 項之規定，無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑部分加重其刑。

五、爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第二級毒品，增加安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，又被告前因販賣第二級毒品案件，業經法院判處刑責，竟未知悔悟仍為本件犯行，且其於警詢、偵查及本院審理時均矢口否認犯行，難認有悔悟之心，實不宜輕縱，惟被告販賣毒品之數量非鉅，所獲利得之金額亦非高額等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑12年，尚屬過重，而分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。

六、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於如附表所示之時、地，以如附表「金額」欄所示之價格，販賣第二級毒品予凌新豐，是就被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收；復因犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。

肆、另凌新豐因販賣第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第538 號案件判決有罪，因凌新豐於警詢時指稱其於前揭時、地向被告購買第二級毒品等情，使檢察官得以查悉被告所涉本件販賣第二級毒品之犯行而對被告提起公訴，本院認凌新豐所為，符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品上游，因而查獲其他正犯或共犯」之要件而予減輕其刑，此有本院99年度訴字第538 號刑事判決在卷可參，足見凌新豐已因供出被告為其毒品上游一節，獲得減刑之寬典，然凌新豐於本院審理到庭作證時，竟於具結後改稱其於98年10月5 日、29日及11月7 日與被告電話聯絡之目的，係向被告借用金錢，非購買第二級毒品等情，已如前述，堪見凌新豐在依前開規定獲得減刑寬典後，於本院審理時翻異前詞，以圖使被告得以脫免罪責，因本院認凌新豐於本院審理時證述之前開內容與事實不符，亦即凌新豐就該等於案情有重要關係之事項為不實陳述，是就凌新豐所涉偽證罪嫌部分，自應由

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於下列時間與凌新豐聯絡後，分別轉讓及販賣第二級毒品安非他命予凌新豐，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪等罪嫌：

（一）凌新豐於98年10月21日下午1 時57分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，駕車至位於基隆巿基金三路之美樂地汽車旅館，接送被告返回前址住處，被告即在住處內，將數量不明之安非他命無償提供予凌新豐施用。

（二）凌新豐於98年11月1 日下午1 時1 分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往臺北縣瑞芳高工附近與被告見面，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（三）凌新豐於98年11月9 日晚間7 時11分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往臺北縣瑞芳高工附近與被告見面，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（四）凌新豐於98年11月12日下午1 時7 分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往臺北縣瑞芳高工附近與被告見面，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（五）凌新豐於98年11月21日凌晨1 時49分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往被告前址住處外，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（六）凌新豐於98年11月23日凌晨0 時16分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往臺北縣瑞芳高工附近與被告見面，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（七）凌新豐於98年11月27日上午8 時52分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往臺北縣瑞芳高工附近與被告見面，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（八）凌新豐於98年12月2 日下午4 時21分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往被告前址住處外，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（九）凌新豐於98年12月7 日下午4 時34分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往被告友人位於臺北縣瑞芳鎮○○街之住處，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

（十）凌新豐於98年12月12日上午11時56分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡後，即前往臺北縣瑞芳高工附近與被告見面，被告將數量不詳之安非他命1 小包，以1,000 元之價格販售予凌新豐。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。

三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，係以證人凌新豐之證詞及通訊監察譯文為其論據。

四、訊據被告固坦承其曾於上開時間與凌新豐通話，且其於通話後與凌新豐見面等情，惟堅決否認有何轉讓或販賣第二級毒品之犯行，辯稱凌新豐於98年10月21日下午，僅前往美樂地汽車旅館載其返家，其未提供安非他命予凌新豐施用，而其於98年11月1 日、9 日、12日、21日、23日、27日及12月2日、7 日、12日，與凌新豐通話及見面之目的，係為討論職棒簽賭或借錢，其未販賣安非他命予凌新豐等情，經查：

（一）證人凌新豐雖於警詢及偵查中證稱其於98年10月21日下午與被告通話後，其即駕車前往美樂地汽車旅館，搭載被告返回前址住處，被告在住處內無償提供安非他命供其施用等情（見前開偵查卷第18、67、68頁），然被告辯稱其於98年10月21日下午與凌新豐通話之目的，係要凌新豐至汽車旅館載其返回住處，其未轉讓安非他命予凌新豐等情（見前開偵查卷第6 、73、74頁，本院99年10月7 日準備程序筆錄第3 頁），而凌新豐於98年10月21日中午12時42分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告使用門號0000000000號行動電話，被告在電話中詢問凌新豐在何處，凌新豐表示待其返回基隆，再與被告電話聯絡，凌新豐於同日下午1 時33分許，以前開行動電話撥打被告使用之上開行動電話，凌新豐詢問「我要去哪找你」，被告即表示其在美樂地汽車旅館，正欲離去，凌新豐稱「要去載你啊，我到美樂地再打給你」，凌新豐於同日下午1 時54分許，以電話告知被告其已抵達後，被告於同日下午1 時57分許，再次撥打電話詢問凌新豐「你可以進來嗎」，凌新豐稱「不知道」，被告即表示「512 ，你跟他說你要載人就好」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見前開偵查卷第9 至10頁），足見證人凌新豐及被告所述當日凌新豐駕車前往美樂地汽車旅館，搭載被告返回住處等情應屬可信，但因凌新豐未在電話中，向被告表示欲拿取物品，且被告與凌新豐亦未談論與毒品相關之事宜，是無從以該等通話內容，逕認證人凌新豐證稱其於98年10月21日下午搭載被告返回住處後，被告無償提供安非他命供其施用等情屬實，自無法僅以證人凌新豐於警詢及偵查中所述，遽行認定被告確有轉讓第二級毒品安非他命予凌新豐之犯行。

（二）證人凌新豐固於警詢及偵查中證述其於98年11月1 日下午1 時1 分、11月9 日晚間7 時11分、11月12日下午1 時7分、11月21日凌晨1 時49分、11月23日凌晨0 時16分、11月27日上午8 時52分、12月2 日下午4 時21分、12月7 日下午4 時34分、12月12日上午11時56分許與被告通話完畢後，在臺北縣瑞芳高工附近、被告前址住處外及被告友人之住處，各以1,000 元之價格向被告購買安非他命等情（見前開偵查卷第18頁反面、第67、68頁），惟凌新豐於98年11月1 日下午1 時1 分、11月9 日下午4 時56分、晚間7 時11分、11月12日下午1 時7 分、11月21日凌晨0 時35分、36分、1 時20分、49分、11月23日凌晨0 時1 分、16分、11月27日上午8 時19分、52分、12月2 日下午3 時54分、4 時21分、12月7 日下午4 時11分、34分及12月12日上午9 時47分、11時56分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告使用門號0000000000、0000000000號行動電話時，凌新豐均僅詢問被告現在何處，並向被告表示欲見面之意，未向被告表示欲拿取物品，或談論與毒品相關之事宜，此有通訊監察譯文在卷可稽（見前開偵查卷第11至14頁），是該等通訊監察譯文僅足以證明被告與凌新豐確曾相約見面，但見面之目的甚多，自上開通訊監察譯文之內容，無法認定被告與凌新豐見面之目的即為買賣毒品，是難逕認證人凌新豐於警詢及偵查中所述被告於上開時間販賣第二級毒品安非他命等情為有據。

（三）綜上所述，證人凌新豐雖於警詢及偵查中證稱其於98年10月21日下午，駕車搭載被告返回住處後，被告無償提供安非他命供其施用，且其於98年11月1 日、9 日、12日、21日、23日、27日及12月2 日、7 日、12日與被告通話後，其分別向被告購得第二級毒品安非他命等情，然被告除坦承曾與凌新豐於上開時、地見面外，堅決否認有何轉讓或販賣第二級毒品之犯行，且卷附通訊監察譯文之內容僅足以證明凌新豐確於前述時、地與被告通話並相約見面之事實，無從認定被告與凌新豐見面之目的即係轉讓或買賣第二級毒品，亦即除證人凌新豐於警詢及偵查時之證詞外，別無其他證據補強證人凌新豐於警詢及偵查時所述內容，參酌上揭所述，即無僅以證人凌新豐於警詢及偵查時所述，逕行認定被告確有此部分之犯罪行為；至於被告就其於前開時、地與凌新豐見面之目的一節，前後所述雖有不一，然既無積極證據足以證明被告犯罪，自不得僅因被告所持辯解非屬可信，逕行認定被告即有轉讓或販賣第二級毒品之犯罪行為。此外，復無其他證據足以證明被告於98年11月1 日、9 日、12日、21日、23日、27日及12月2 日、7 日、12日有轉讓或販賣第二級毒品之行為，應認此部分不能證明被告犯罪，即應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，現行毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥