臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一二五號

臺灣基隆地方法院民事判決　八十九年度訴字第一二五號

原告

朝裕水電有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

鄭文婷律師

被告

國立基隆高級海事職業學校 設基隆市○○街二四六號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

詹振寧律師

複代理人

游蕙菁律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新臺幣（下同）二百五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

㈢訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

㈠查原告朝裕水電工程有限公司（以下簡稱朝裕公司）於民國八十六年二月四日與訴外人國進工程有限公司（以下簡稱國進公司）共同參與由被告國立基隆高級海事職業學校（以下簡稱基隆海事）招標之「新建鋼筋水泥造六層教室（含視聽教室及游泳池周邊工程）」工程（以下簡稱系爭工程）投標，原告與訴外人國進公司分別購買台銀支票面額各二百五十萬元及六百萬元，總計八百五十萬元作為押標金寄予被告。被告於八十六年二月四日上午十時開標，當場認定參與競標之五家廠商中有三家廠商資格不符，因此擇期再公告招標。嗣原告欲向被告請求退還押標金支票，怎料被告卻已將原告交付面額二百五十萬元之押標金支票交予國進公司，而未退還予原告。

㈡次查本件被告於八十六年間辦理系爭工程招標，張貼投標須知，按張貼投標須知乃一般所謂要約之引誘，投標人參與競標則係要約，招標單位為得標之意思表示者，則為承諾，雙方意思表示合致，招標契約成立。經查本件被告辦理工程招標，原告與訴外人國進公司共同參與競標，出價投標，係屬向被告為要約之意思表示，後因故廢標，雙方即未成立招標契約，被告依投標須知之規定應即辦理退還押標金予原告朝裕公司等之手續，是被告對原告即有債務應予履行，併此敘明。

㈢本件兩造係肇因於原告參與由被告辦理系爭工程之投標，因被告之承辦人員疏忽未將應退還予原告之押標金二百五十萬元退予原告，徵諸原告參與投標乃係為能得標，一旦得標者，則與被告基隆海事間成立投標契約，取得優先與被告締結承攬契約之權利，必待原告得標並應被告之要求及招標公告等規定完成訂約手續，始能成立承攬契約，是雙方於成立承攬契約前，業已成立投標契約，是雙方為促使承攬契約成立，得標廠商所為之締約準備行為等（例如洽詢舖保等），亦構成投標契約之內容者，惟自整個契約締結過程觀之，該等行為雖無妨視為承攬契約之締約過程，但倘有民法第九十一條、第一一○條及第二四七條所規定之情形發生者，並不得適用該等條文規定請求損害賠償，蓋因雙方業已成立投標契約之故，是僅得依債務不履行之規定請求；同理，於雙方成立投標契約之前，招標單位與投標廠商亦有許多為締結投標契約而為之準備行為，其契約之內容亦應依相關之招標公告、招標須知等規定為之（例如：投標廠商需繳交保證金是），倘若在雙方締結投標契約之前，因過失而衍生損害者，自亦不得適用民法第九十一條、第一一○條及第二四七條之規定，蓋因雙方於開標之前，招標單位所為之意思表示，乃係希望招攬不特定之投標廠商依投標須知等規定而為投標行為，而投標廠商之意思表示，則係以按投標須知等規定而參與投標，並按招標須知等規定繳納保證金而為投標行為，是雙方意思表示係立於相互對立合致，而符合民法第一五三條第一項契約成立之要件，是此種情況招標單位與投標廠商間，亦已成立契約關係，而雙方在契約上之權利義務關係則悉依民法及招標須知等規定而定，是本件被告與原告間，亦成立契約關係，惟因民法債篇第二章各種之債對於此種契約關係未加明訂，是以應屬所謂之無名契約，而應適用民法債篇通則之規定，如此亦較符合締約上過失之精神，使此類非屬民法所定三種締約上過失之情形，得以適用債篇通則對於契約所為之規定。是本件兩造既已成立無名契約，按被告之招標公告，公告事項第五項所訂：「餘詳投標須知。」而適用「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」之附件二「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第九點第一款規定：「當場申請退還原票據者：應憑身分證明文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符之印章在申請單上簽章並加註『退還押標金』。」，徵之本件亦係當場申請退還押標金之情形，是被告於八十六年二月四日完成開標手續後，即應當場退還原告繳交之押標金二百五十萬元予原告，怎料被告卻將之交予訴外人國進公司，至今猶未退還予原告，是被告顯然違反「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第九點第一款之規定，而屬民法第二二九條第一項、二三一條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因此遲延而生之損害。」，是原告起訴請求被告基隆海事賠償原告損害二百五十萬元，洵屬合法無誤。

㈣被告於八十六年一月廿一日以公告方式進行前揭工程之招標作業，其中公告事項一、廠商資格，即明確記載需具有「甲級以上營造商，持有營利事業登記證，營造業登記證，承攬工程手冊，及水電聯合承攬協議書，公司執照，最近完稅證明者。」，且查被告於其公佈之「台灣省立基隆海事職業學校營繕工程投標須知補充說明」二、亦明確記載廠商資格為「向政府登記領有證照之甲級以上營造廠及甲級以上水管及電器承業，無不良紀錄者聯合承攬。」，顯見被告確實認知未來參與投標之廠商除營造商外，必有其一為水電工程公司，然被告於收受本件原告與國進公司共同參與投標之文件後，竟僅將國進公司記載於其開立之收據上，在無任何合法事由之情況下，獨漏原告名於收據上，而更荒謬者竟是被告等猶以其自行錯誤繕寫之收據，執之主張本件系爭押標金乃國進公司以其自己名義向被告所繳納，被告等此舉顯係顛倒是非，混淆視聽之詞，由此更徵被告處理本件招標程序時，已係漏洞百出，故被告確有疏失，彰彰明甚。

㈤再查系爭「退還押標金申請單」於原告填寫標單參與投標，寄出所有投標文件之時確係空白，此業經原告負責人丙○○於八十九年七月六日言詞辯論時供述遄詳，足認為真，且徵諸台灣省各級機關營繕工程投標押標金繳退要點九、（一）規定：「申請當場退還原票據者：應憑身分證明文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符之印章，在申請單上簽章並加註『退還押標金』。」顯見各廠商參與投標時，該退還押標金申請單確係空白，甚為明顯，蓋因嗣後是否得標係屬未知，倘經得標者，殊無退還押標金之理，則投標廠商何須事先填妥；再者，倘未得標者，則須憑身分證明文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符之印章，供招標單位核對無誤後，始需在申請單上簽章並加註「退還押標金」等字後，踐行此等程序後始得退還押標金票據，是更無事先填妥退還押標金申請單寄予投標單位之理，至為灼然。

㈥又查原告與國進公司共同向被告投標時，已將兩公司大、小章印模蓋用於標單上，以供被告日後核對，而徵之本件原告參與系爭工程投標所呈文件，無一係國進公司一人，全部文件均為原告與國進公司二人，被告殊無僅記載其中之一於收據之理，且查本件所有投標文件上，所有印模、印鑑章亦均為兩組大、小章（即國進公司與朝裕公司大、小章），被告殊無混淆誤認之虞，是被告於處理退還押標金申請時，按前揭要點規定自應核對到場申請退還押標金之人之身分證明文件，及其攜來申請退還之印章，與標單上之印模（或印鑑章）之印章是否相符，倘有其一不符者，即不應退還，此正如同一般人民至銀行辦理開戶手續，必先留存印鑑章之印模（或印文）於銀行，供銀行日後核對，倘經留存者有數枚，則若有其一不符者，銀行必定不會將款項交予前來領取之人一斑，乃被告竟疏於注意，導致「退還押標金申請單」僅有國進公司大、小章蓋於其上，被告基隆海事即漏未核對印章，而誤將原告提出之押標金二百五十萬元票據交予他人，是被告對原告自應負遲延責任無誤；又，徵之系爭「退還押標金申請單」上所載日期為八十六年二月三日，與被告主張系爭工程開標日期為八十六年二月四日明顯不符，則是否於開標前一日被告即已將原告繳交之押標金退還？或係被告誤填所致？又或為被告於開標當日辦理退還押標金時，疏未注意日期填寫有誤，始有此錯誤，然不問何種情況，均足以證明被告辦理本件系爭退還押標金過程，確實具有疏失，甚為顯然，否則何以八十六年二月四日始辦理工程開標程序，而退還押標金申請單卻是填寫為八十六年二月三日？

㈦末查本件參與投標者，自始至終均係原告與國進公司共同為之，被告於收受本件投標文件時，既係於八十六年二月四日開標時，當場由承辦人員楊明勳開啟並審查投標廠商資格後，再交由出納陳佩華開發收據，之後交由投標廠商收執，俾便嗣後憑以辦理退還押標金程序，則出納於開發收據之時，既已閱畢參與投標廠商之文件，其焉可漏未將投標廠商之一（即原告）朝裕公司列入收據內？再者，徵之被告於八十九年七月廿五日審理時，供稱：「…按其作業程序，此收據開予何人，按其退還押標金申請單上所載，寫在收據上。繳錢和退錢不區分，誰投標不管，只看退還押標金聲請單上是誰填寫名字。」顯見被告於辦理退還押標金程序時，確未按「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第九點第一款規定辦理，而有疏失無訛，蓋因：

⒈一般收據之填寫，均應翔實填寫何人交付何種文件、金錢，乃被告明知本件係由原告與國進公司共同投標，縱其無法分辨八百五十萬元之押標金票據，多少金額屬於朝裕公司？多少金額屬於國進公司？但至少被告可以確定係原告與國進公司兩人合計繳納八百五十萬元，其怎可僅將國進公司列為繳款人而記載於收據內？而後，再以其錯誤開具之收據，執之主張並證明該筆押標金係由國進公司繳納？如此豈不本末倒置？

⒉按「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第九點第一款規定，投標廠商當場申請退還原票據者：應憑身分證明文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符之印章在申請單上簽章並加註『退還押標金』，則該紙退還押標金申請單必係開標之後始需填寫，被告於收悉本件投標文件之時，該紙退還押標金申請單既為空白，其如何以空白之退還押標金申請單為憑，開發收據？

⒊被告於開標時，既知參與投標廠商有二人，何以全憑退還押標金申請單上之記載，而單單開發收據予國進公司一人？其依據為何？

⒋經查，被告並非係全憑退還押標金申請單所載開發收據，此有被告分別於八十九年十一月廿八日及八十九年十二月廿六日言詞辯論時，提呈之開標記錄表、退還押標金申請單四紙及收據五紙可稽，由此等證據明顯可以比對，當初五家參與投標之廠商繳交之退還押標金申請單及被告開發之收據，被告確實並非完全依照廠商簽具之退還押標金申請單填寫收據，敬請比對其中裕隆工程股份有限公司與健利水電工程有限公司之退還押標金申請單，其上明確記載此兩家廠商申請退還押標金，惟被告卻僅記載裕隆工程股份有限公司一人於收據及開標紀錄單上，益徵被告所辯於開發收據時，全憑退還押標金申請單所載，係屬虛偽不實。綜上，均足以證明被告於辦理退還押標金之過程，確有疏漏，而具有可歸責性，甚為顯然。

㈧第查被告承辦人員陳佩華、楊明勳、施啟文疏未依「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第九點第一款規定：「申請當場退還押標金者：應憑身分證文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符之印章，在申請書上簽章並加註『退還押標金』。」將押標金支票二百五十萬元退還原告，反將系爭押標金支票交予國進公司。而國進公司係以國進公司之名義領取屬於原告之押標金支票二百五十萬元，陳佩華、楊明勳、施啟文交付系爭二百五十萬元押標金支票之行為顯然違反前揭要點第九點第一款之規定，嗣後該押標金票據更遭第三人予以兌現花用。因此被告已因陳佩華、楊明勳、施啟文之過失對於原告構成給付遲延，而被告對於陳佩華、楊明勳、施啟文之過失依民法第二二四條規定應負同一責任，是以原告自得對被告請求損害賠償。

㈨按民事訴訟法第二八○條第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」查本件被告於原告起訴後，已收受起訴狀繕本之送達，並經鈞院於言詞辯論期日前合法通知，怎料於八十九年五月十六日鈞院言詞辯論期日無故不到場，亦未委託代理人出庭，更未提出準備書狀爭執原告主張之事實，是依前揭條文規定，對於原告起訴主張之事實即應視同被告自認該事實。又「訴訟上自認，有拘束法院之效力。法院對於該項經自認之事實，除在人事訴訟程序另有規定者外，概不待證據，更不問得有心證與否，均應認為真實，以之為裁判基礎。」乃我國學者通說對於自認效力之見解，是本件被告既已視同自認原告主張之事實，則原告主張之事實即應認為真實無訛，乃此一主張早經原告提出，惟原承辦

酌，以符法制。

三、證據：提出投標相關文件影本一件、開標記錄表影本一件、最高法院八十一年度臺上字第二九六三號、八十四年度臺上字第八四八號判決要旨各一件、退還押標金申請書影本一件、被告八十六年一月二十一日基海庶字第五二號函影本一件、收據影本一件、原告八十七年六月十一日第一○號函及回執影本各一件、退還押標金申請書影本四件、黃春生八十九年十二月十日切結書影本一件、臺灣銀行支票影本一件、金邦營造工程有限公司變更登記事項卡影本一件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡被告如受不利判決，願預供擔保免為假執行。

㈢訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

㈠本件被告於八十六年二月四日，辦理系爭工程之招標，參加投標之廠商共有五家，其中三家資格不符，因袛剩二家未達法定家數，而告流標，故對於所有參加投標之五家廠家之標單封，根本即未啟封，而當場將押標金退還與參與投標之廠商。

㈡系爭押標金八百五十萬元，係由投標廠商國進公司以其自己名義向被告所繳納，且其隨同投標文件所寄送之「退還押標金申請單」，亦僅記載投標廠商為國進公司，並載明「倘未得標或廢標、或流標，請將押標金當場退回，如因填報錯誤，概由本公司（即投標廠商）自行處理。」。雖然，國進公司所繳納之八百五十萬元押標金，係分成二張支票，一為二百五十萬元，一為六百萬元，但各該支票祇係國進公司繳納押標金之工具而已，依照臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十條、臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點第九條之規定，並依照投標廠商國進公司隨其投標文件所寄送之「退還押標金申請單」所載，被告於本件招標工程流標後，當場退還押標金與投標廠商國進公司，根本上即無債務不履行之問題可言。

㈢茲本件原告主張系爭「退還押標金申請單」於寄出時係空白，惟查系爭工程之招標，依照台灣省各機關營繕工程投標須知及附件八、十一，及台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點四、七之規定，乃採「通訊投標方式」，且投標廠商繳納押標金票據時，即應「同時填具退還押標金申請書」，一併裝入證件封內，再連同標單封一併裝入甲標封內，再封入乙標封內，並於八十六年二月四日上午十時開標前，以掛號寄達被告指定之專用郵政信箱，則原告所稱系爭「退還押標金申請單」於寄出時係空白云云，核與事實不符，顯不足採。

㈣復查，系爭工程第一次招標參加投標之廠商共有五家，其中三家資格不符，因袛剩二家未達法定家數，而告流標，並當場將押標金退還與參與投標之廠商，而系爭押標金八百五十萬元，被告依照其隨同投標文件所寄送之「退還押標金申請書」上所載，當場退還該押標金票據與投標廠商國進公司，根本上即無債務不履行之問題可言，已如前述；至於押標金收據，核與如何退還押標金無關，且被告對於投標廠商於退還押標金申請單上為如何之記載，要無置喙之餘地與可能，原告執為被告債務不履行之歸責事由，顯屬無據。

㈤況查，系爭工程招標於八十六年二月四日流標後，原告與國進公司仍循相同模式，由國進公司為投標廠商參與系爭工程第二次及第三次之招標，而關於系爭押標金八百五十萬元，依黃春生於鈞院八十六年度訴字第三三五號返還押標金事件八十七年一月八日言詞辯論證稱：「因陳宏義與被告（即國進公司）是合作的，二百五十萬及六百萬是放在同一標封內連同標單寄到學校，前三次流標，約一個半月時間，在第一次開標後，我就有問朝裕是否退，但因離第二次開標日期很近，所以國進就開一張八百五十萬的票投標，朝裕也同意二百五十萬的票留在國進，第三次開標情形也一樣」等語，足證系爭二百五十萬元之押標金，無論原告與國進公司間內部之法律關係如何，原告均同意由國進公司領取甚明。從而，原告以債務不履行之法律關係，提起本訴，請求被告損害賠償，顯無理由。

三、證據：提出臺灣省立基隆高級海事職業學校自行收納款項統一收據影本五件、退還押標金申請單影本、收據影本各一件、開標記錄表、招標公告影本一件、臺灣省立基隆高級海事職業學校營繕工程投標須知補充說明影本一件、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件影本一件、得標廠商之聯合承攬協議書及原告與國進間之聯合協議書影本各一件、退還押標金申請書影本一件為證。

丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一號、臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第一六三○號、本院八十六年度訴字第三三五號、臺灣高等法院八十七年度上字第四六九號、最高法院八十八年度臺上字第二○八九號相關全部卷宗。

理由

一、本件原告起訴時主張被告承辦系爭工程人員陳佩華、楊明勳、施啟文對押標金發還之作業有疏失，乃一併列為被告起訴，嗣原告撤回對陳佩華、楊明勳、施啟文之訴，並經陳佩華、楊明勳、施啟文之同意，核與民事訴訟法第二百六十二條第一項之規定相符。又原告主張被告基隆海事已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之規定視同自認等語。然查，民事訴訟法第二百八十條第三項規定之視同自認，學說上稱為擬制自認，依民事訴訟法第一百九十六條、第四百四十七條之規定，當事人在言詞辯論終結前或第二審均得追復爭執之，當事人一經追復爭執之陳述，其視同自認之效力，即因而喪失。且被告基隆海事之法定代理人早於八十八年八月間既已變更為甲○○，原告於起訴狀記載之基隆海事之法定代理人則為施啟文，顯有錯誤，經本院於八十九年六月十三日命原告查報被告基隆海事之法定代理人，原告至八十九年七月一日始具狀聲請更正，此有原告之民事聲請狀在卷可稽，原告起訴時之法定代理人即有錯誤，於原告更正前，本院對被告基隆海事之通知即屬未經合法通知，縱使被告未於言詞辯論期日到場，亦不生民事訴訟法第二百八十條規定之效力，況依上開規定，被告在言詞論終結前，仍得為爭執之陳述，而被告業於原告更正其法定代理人前，到庭爭執原告之主張，故原告此部分主張容有誤會，合先敘明。

二、原告主張：伊與訴外人國進公司共同參與被告招標之系爭工程投標，原告與訴外人國進公司分別購買臺銀支票面額各為二百五十萬元，及六百萬元，總計八百五十萬元作為押標金寄予被告，被告於八十六年二月四日上午十時開標，當場認定參與競標之五家廠商中有三家資格不符，因此擇期再公告招標。嗣後原告欲向被告請求退還押標金支票，怎料被告卻已將原告交付面額二百五十萬元之押標金支票交予國進公司等情，為此被告應負債務不履行之損害賠償責任等語。

三、被告則以：系爭押標金八百五十萬元，係由投標廠商國進公司以其自己名義向被告所繳納，且其隨同投標文件所寄送之「退還押標金申請單」，亦僅記載投標廠商為國進公司，並載明「倘未得標或廢標、或流標，請將押標金當場退回，如因填報錯誤，概由本公司（即投標廠商）自行處理。」。雖然，國進公司所繳納之八百五十萬元押標金，係分成二百五十萬元，六百萬元二張支票，但各該支票祇係國進公司繳納押標金之工具而已，依照國進公司隨其投標文件所寄送之「退還押標金申請單」所載，被告於本件招標工程流標後，當場退還押標金與投標廠商國進公司，無債務不履行之問題等語，資為抗辯。

四、原告主張與訴外人國進公司為聯合承攬被告系爭工程，由原告提供二百五十萬元押標金，連同國進公司提供之六百萬元押標金，共同參與競標，嗣未得標後，被告已將押標金退還國進公司等情，業據原告提出投標相關文件影本、開標記錄表影本、退還押標金申請書影本、支票影本為證，被告亦不爭執，堪信為真實。兩造爭執之要旨厥為：被告將押標金退還予國進公司，而未退還系爭二百五十萬元押標金予原告，被告是否應負債務不履行之損害賠償責任。而此項爭點之前提為原告是否為前述投標契約之契約當事人？國進公司是否為有權領取該次投標之全額押標金？若國進公司無權領取全額押標金，則被告有無可歸責之事由？

五、經查，本件被告於該校之「新建鋼筋水泥造六層教室工程（含視聽教室及游泳池周邊工程）」招標時，其招標公告須知補充說明（本院卷第三十八頁）關係於廠商資格規定為：「向政府登記領有證照之甲級營造廠及甲級以上水管及電器承業，無不良記錄者聯合承攬」，有該校之投標須知補充說明在卷可稽。茲應審究者為該招標公告所稱之聯合承攬，係被告欲與營造廠商及水電廠商分別訂立投標契約及承攬契約，或僅以投標之營造廠商須與合格之水電廠商聯合承攬始具有投標及承攬之資格？依審理所得之證據觀之：

（一）從本件投標之過程而言，在參與投標各廠商之投標資料上，雖均記載聯合承攬之水電廠商之名稱及提出聯合承攬協議書（如原告提出之證據及本院卷第五十頁之春輝營造股份有限公司與凱竣工程有限公司之聯合承攬協議書），並蓋有水電廠商之公司印章及負責人印章，但在系爭工程之開標記錄表上（本院卷第四十一頁），僅記載各投標營造廠商之名稱；另於押標金之收據上，亦僅填寫各投標營造廠商之名稱（本院卷第一六四頁至第一六六頁，共有春輝、裕隆、國進、永聖、福彬等五家營造廠商），均未記載聯合承攬之水電廠商之名稱。

（二）另就各該投標廠商於投標時所提出之退還押標金申請書上之記載而言，除裕隆工程股份有限公司之申請書上同時列有聯合承攬之健利水電工程有限公司之名稱外，餘皆僅列投標之營造廠商，而如前所述，裕隆繳交押標金之收據，亦僅以裕隆工程股份有限公司之名義繳納。另國進公司在退還押標金之申請書上，僅記載國進公司為投標廠商，本件招標係通訊招標，業據招標承辦人楊明勳、陳佩華陳明在卷，而自原告提出之投標信封觀之，亦為郵寄送達，在退還押標金申請書上填載之日期係投標日之前一日（八十六年二月三日），若非國進公司事先填載後封入投標信封，則國進公司領回押標金時，當以領取之當日日期（同年二月四日流標時）而為填載。

（三）另本次投標須知補充說明第四點關於繳納押標金之規定為：「每標押標金依照廠商所投標單總價十分之一計算繳納」。故本件招標金額及押標金係以系爭工程整體投標金額為計算之標準，並未就水電部分另為工程金額及押標金之規定，而國進公司亦依此規定繳納其投標金額（含水電部分）八千五百萬元之十分之一即八百五十萬元，其他投標廠商亦同此作業，此有前述押標金收據及開標記錄表可據。

（四）依上述投標契約締約之過程及押標金之計算標準觀之，被告與參與投標之廠商間，對本件投標契約係以營造廠商為招標之對象，而營造廠商須有水電廠商之聯合承攬證明，係被告對投標廠商所為之資格限制（條件），故而於締約過程中，均以營造廠商為投標之名義人，每標之投標金額及押標金金額亦係總投標金額計算，以投標之營造廠商依規定之比例繳納。依此締約過程觀之，足認原告與國進公司之聯合承攬關係，為原告與國進公司間之內部關係。原告並未出面參與投標，僅係於國進公司得標後，依其聯合承攬之協議，負責水電部分之工程施工而己，尚不得認定原告與被告間存有投標契約之契約關係。

六、縱使如原告所稱兩造間有投標契約之法律關係存在，然依證人黃春生（係經由另名證人陳進福之介紹，促成原告與國進公司股東陳宏義，以國進公司與原告聯合承攬系爭工程之人）在本院八十六年訴字第三三五號民事事件中（為原告因系爭押標金與國進公司之訴訟）證稱：「當陳進福交付二百五十萬元之押標金支票後，其即轉交陳宏義，因陳宏義與國進公司是合作關係，遂將二百五十萬元及六百萬元放在同一標封內，寄予被告（即國進公司）進行投標，在一個半月的時間內前三次流標，在第一次開標後，我就有問朝裕（即原告）是否退（押標金），但因離第二次開標日期很近，所以國進公司就開一張八百五十萬元的票投標，朝裕也同意二百五十萬元的票留在國進，第三次開標情形也一樣，之後因另工程陳宏義有陸續出貨給我，他就直接把二百五十萬元充銷。」（見該卷第十九頁反面），而原告對黃春生之證述亦無意見（見同卷第二十二頁）；另前述工程之投標事宜均係由陳宏義處理，亦經陳宏義在該事件中證述在卷（同卷第二十一頁反面），原告亦未爭執，依此原告與國進公司交往之過程，足認原告於國進公司領回包括原告所出資之二百五十萬元在內之押標金時，即表示同意國進公司領回其出資之押標金，並存在國進公司便以繼續參與投標，嗣後因再投標二次未成，原告出資之押標金又為黃春生所挪用之事實。原告既已同意國進公司領回全數之押標金，並存於國進公司，縱使國進公司有無權代理或事先未經原告同意而領取原告押標金之情形，亦因原告之同意而發生代理之效力（民法第一百七十條第一項參照），況本件原告並未參與投標之作業，而係由國進公司之股東陳宏義全權處理，於交易習慣及經驗法則上，均足以認定，原告有授予國進公司代理權之事實，或同意國進公司行使對被告之系爭押標金之公同共有債權（依民法第八百三十一條準用同法第八百二十八條第二項）。從而原告所稱本件被告未經原告之同意，擅將押標金退還予國進公司，有可歸責之事由而應負債務不履行之損害賠償責任云云，核無足採。

七、綜上所述，原告之請求為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。至於被告陳明如受不利之判決，請准宣告免為假執行之聲請，因本件原告敗訴，其請求之條件未成就，併此敘明。

八、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對判決之結果無影響，自毋庸逐一論駁，附此敘明。

九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

臺灣基隆地法院民事庭~B法官　蔡聰明右為正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀

~B法院書記官　方淑真