臺灣基隆地方法院96年度重訴字第60號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第60號

原告

基隆市農會

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

林展義律師

被告

戊 ○

被告

甲○○

被告

己 ○

被告

乙○○

被告

丙○○

被告

丁○○

上５人共同訴訟代理人

侯傑中律師

複代理人

林則奘律師

複代理人

林宇文律師

複代理人

庚○○

上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於98年５月６日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告主張：(一)被告戊○於民國（下同）83年間邀同其妻李黃金葉為連帶保證人，並提供坐落基隆市七堵區○○○段石厝坑小段69-7、69-12、69-13、73-1及88-7地號５筆土地為原告設定960.萬元最高限額抵押權，向原告借款新臺幣（下同）800.萬元；惟被告戊○僅付息至87年９月16日，即未再支付，原告只得於88年６月30日將本金800.萬元連同利息轉至催收款，嗣被告戊○一面與原告商議解決事宜（直至96年９月原告方知渠利用此段期間，將系爭不動產脫產），一面則暫由訴外人周啟忠代為繳交利息。89年３月31日原告同意由訴外人周啟忠取代李黃金葉為連帶保證人，並同意展期至93年５月２日清償，惟被告戊○仍僅繳交利息至90年８月７日，即未再支付，原告乃聲請本院民事執行處拍賣系爭土地，以資取償，其中73-1及88-7地號２筆土地先後於93年10月（實為93年９月）及95年７月（實為95年２月）拍定，此有本院民事執行處93年10月12日之分配表及95年７月１日之分配表可稽。依上開分配表所示，算至93年９月21日（實為算至95年３月６日）之利息及違約金，原告受分配之金額仍不足8,495,410.元。易言之，截至95年７月４日之分配表（實為算至95年３月６日），被告戊○之該２筆土地拍賣所得僅清償部分利息及違約金，本金800.萬元及93年９月22日（實為95年３月７日）後之利息及違約金仍未清償。此外，其餘之69-7、69-12及69-13地號３筆土地，於95年４月27日（實為95年５月23日）之特別變價拍賣時，合計最低拍賣價額僅為1,434,000.元，更因該３筆土地並無進出道路，經一再減價拍賣，仍未拍定，遂由本院民事執行處於96年９月５日以基院慧95執實字第9342號函通知原告「依法視為撤回」在案。惟由該３筆土地拍賣價額以觀，縱使拍定，仍不足清償被告戊○積欠原告之本金800.萬元及相關之利息暨違約金。另被告乙○○於86年10月13日向原告借款150.萬元，並於91年11月13日更換借據，均由被告戊○擔任連帶保證人，並提供渠所有坐落基隆市七堵區○○○段石厝坑小段80、87及122－2地號３筆土地（下稱系爭土地）為原告設定180.萬元之最高限額抵押權為擔保，依當時抵押權設定契約書「訂立契約人」之記載，被告戊○係「義務人兼債務人」；依「其他約定事項」第一條約定，抵押權之擔保範圍包括「……債務人、擔保物提供人對抵押權人基隆市農會……現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據……等債務……之賠償。」按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照本院74年11月19日第14次民事庭會議決定）。關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（參見最高法院76年度第６次民事庭會議決定一、）。被告乙○○目前就150.萬元借款雖正常支付利息，惟依上所述，被告戊○既積欠原告本金800.萬元及93年９月22日後之利息及違約金，是系爭不動產亦屬積欠原告上開債務之「抵押物之擔保範圍」。易言之，即使被告乙○○如期清償150.萬元之本息，原告仍得不同意塗銷抵押權，而就被告戊○仍積欠原告本金800.萬元及93年９月22日後之利息及違約金，主張行使系爭土地之抵押權受償。退步言之，縱認系爭不動產不屬戊○積欠原告上開債務之「抵押物之擔保範圍」。惟被告戊○既仍積欠原告800.萬元及93年９月22日後之利息暨違約金，原告自仍得以普通債權人身分，就系爭不動產行使權利，以資受償。原告於本院民事執行處於96年９月５日以基院慧95執實字第9342號函通知原告69-7、69-12及69-13地號３筆土地「依法視為撤回」後，即清查被告戊○之其他財產，方知被告戊○為被告乙○○借款本金150.萬元而提供之系爭土地，業已分別於被告戊○之800.萬元借款於87年９月16日開始延滯，原告於88年６月30日將本金800.萬元連同利息轉至催收款後，即於88年及89年12月間設定高額抵押權予被告己○、乙○○及丙○○３人，並於原告依法追討後之91年12月17日贈與予被告甲○○，並完成移轉登記。惟查：被告戊○、甲○○與被告乙○○為親兄弟，彼此間為二親等旁系血親；被告戊○與被告己○、丙○○及丁○○則均為堂兄弟之四親等旁系血親；彼此關係密切。而被告戊○積欠原告之800.萬元，於87年９月16日開始延滯後，其經濟狀況已經惡化，原告於88年６月30日將本金800.萬元連同利息轉至催收款後，並已開始追討，被告戊○即於88年12月３日及89年12月間設定高額抵押權（1500萬元及1000萬元）予被告己○、乙○○及丙○○，旋於原告依法訴追後之91年12月17日，將系爭土地贈與其兄弟即被告甲○○，其所為之抵押權設定行為及贈與行為顯有害於原告之債權，原告即使聲請法院拍賣，因已移轉予第三人，又設定高額抵押權，將無從聲請執行或將使法院以拍賣無實益為由而駁回原告強制執行之聲請，且被告戊○亦無其他足以清償債務之財產，故確構成詐害行為，並有害於原告之債權。(二)按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示　者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第87條第１項、第0113條定有明文。又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第0242條亦有明文規定。此外，遇有通謀虛偽意思表示時，債權人得依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記，亦可代位主張民法第0113條請求塗銷登記（參見最高法院67年第５次民事庭庭推總會決議二、）。次按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」及「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第0244條第１項、第２項及第４項亦定有明文。蓋債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人將財產贈與他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為。復按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第0244條第１項、第２項之規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（參見最高法院88年度臺上字第1302號判決意旨）。查被告與其他被告間之贈與及抵押權設定行為均係通謀虛偽意思表示，其贈與及抵押權設定關係即不存在，則渠等基於贈與及抵押權設定契約而為之所有權移轉及抵押權設定登記亦為通謀虛偽意思表示，故不動產所有權人仍為被告戊○，被告戊○自得依民法第0767條規定，請求其餘被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記及抵押權設定登記，惟其怠於行使此項權利，原告為保全債權，自得依民法第0242條之規定，以債權人之地位，代位被告戊○行使此項權利。又被告戊○係於91年12月17日將系爭土地贈與被告甲○○，當時系爭土地已分別於88年12月３日設定本金最高限額抵押權1500萬元予被告己○、乙○○及丙○○，並於89年12月18日設定一般抵押權1000萬元予被告丁○○，被告甲○○竟會收受如此毫無任何殘值之不動產，以一般經驗法則觀之，渠等之間即係出於通謀虛偽意思而為，目的乃係為損害原告對被告戊○之債權。其次，被告己○、乙○○及丙○○之抵押權係於88年12月３日設定，屬本金最高限額抵押權，存續期間自88年11月15日起至95年11月14日止；是縱認合計1500萬元之債權為真，其存續期間亦已經過，而不得再發生債權，亦屬民法第0881條之４第１項所定之債權已確定之範疇。是若被告戊○與被告己○、乙○○及丙○○間之債權債務關係為真，即確實有交付合計1500萬元之事實，請命渠等提出支付1500萬元之憑證，並命被告戊○說明1500萬元之去向，即可明瞭，否則即係出於通謀虛偽意思而為，目的乃係為損害原告對被告戊○之債權。退步言之，被告己○、乙○○及丙○○縱能提出支付1500萬元予被告戊○之憑證，惟系爭土地屬山坡地保育區，以公告現值計算，僅有9,221,800.元（未扣增值稅）；以96年１月申報地價之價值更僅有862,816.元；顯見被告戊○與被告己○、本源及丙○○間之設定行為係以損害原告之債權為目的，其間之債權債務關係及設定行亦確係出於通謀虛偽意思（尤其乙○○於86年10月13日向原告借款150.萬元，即係由戊○擔任連帶保證人，並提供系爭土地設定180.萬元之本金最高限額抵押權予原告）。最後，被告丁○○之抵押權係於89年12月18日設定，屬一般抵押權；是縱認1000萬元之債權為真，亦應於89年12月18日設定前即已存在。是被告丁○○亦應於89年12月18日前給付被告戊○1000萬元。請命丁○○提出支付1000萬元之憑證，並命被告戊○說明該1000萬元之去向，即可明瞭，否則即係出於通謀虛偽意思而為，目的乃係為損害原告對被告戊○之債權。退步言之，被告丁○○縱能提出支付1000萬元予被告戊○之憑證，惟系爭土地屬山坡地保育區，以公告現值計算（未扣增值稅）僅有9,221,800.元；以96年１月申報地價之價值更僅有862,816.元，且已設定1500萬元之抵押權予被告己○、乙○○及丙○○，並無任何殘值，顯見被告戊○與被告丁○○間之設定行為係以損害原告之債權為目的，其間之債權債務關係及設定行為亦確係出於通謀虛偽意思。另查被告戊○與被告丁○○間為四親等旁系血親，亦居住於基隆市七堵區，往來密切，焉有不知被告戊○對外負債情事，竟同意就毫無任何殘值之系爭土地設定1000萬元之抵押權，是即使渠等並非出於通謀虛偽意思，亦符合民法第0244條第２項規定，原告即得聲請本院撤銷之等情，為此提起本件訴訟，請求判決：(一)被告己○、乙○○及丙○○應就被告戊○所有系爭土地（權利範圍全部）以基隆市安樂地政事務所88年基安字第034317號收件、於88年12月３日完成登記、擔保債權總額壹仟伍佰萬元之最高額抵押權設定登記予以塗銷。(二)被告丁○○應就被告戊○所有系爭土地（權利範圍全部）以基隆市安樂地政事務所89年基安字第029699號收件、於89年12月18日完成登記、擔保債權總額壹仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。(三)被告戊○與被告甲○○間就系爭土地（權利範圍全部）於91年12月17日所為之贈與行為及於91年12月27日由基隆市安樂地政事務所以「贈與」為登記原因之所有權移轉行為，應予撤銷。被告甲○○並應將上開所有權移轉登記予以塗銷（原告起訴時，以攻擊方法之不同，將３項「訴之聲明」均各再分「先位聲明」及「備位聲明」，核無必要，且亦不合先備位請求之規定─因理由並非正相反對，僅一主張無效，另一主張撤銷而已─。依原告所陳，其目的僅在欲塗消被告己○、乙○○、丙○○及丁○○就系爭土地所設定之抵押權，以及撤銷被告戊○與被告甲○○間就系爭土地所為之詐害行為（贈與）並塗銷移轉登記而已，故其「訴之聲明」僅須３項即足，不須再分「先位聲明」及「備位聲明」。經本院闡明後，原告已予整理，惟其97年２月１日民事準備書狀之聲明一過於簡化，其真意應如上列之（三）所載，爰逕予記載如上列（三）所示）。

二、被告李籐則以：因有其他共有土部遭渠出賣，未將價金分予被告甲○○，渠始將系爭土地贈與甲○○，用以抵償應分予甲○○之價金等語，資為抗辯。其餘被告則以：(一)被告李籐與己○、乙○○、丙○○、甲○○及訴外人李龍文為兄弟，原先大家就父親所有如被告96年11月26日答辯狀所附之附表所示44筆土地約定登記於李籐、丙○○及李龍文名下，惟李籐於78年間未知會其他兄弟，即與另一共有人李豐太將其中36筆土地，以每坪7,000.元售予訴外人壬○○，並收取價金。事後李籐再央求丙○○及李龍文配合過戶，丙○○及李龍文因慮及兄弟情誼，為免李籐遭人訴追民刑事責任，乃配合李籐將名下應有部分依約過戶予買方。過戶之應有部分，除19-4地號該筆土地移轉千分之528.外，其餘均移轉千分之28（合計2849坪），故李籐與兄弟５人應分得之價金共計約２千萬元，李籐應給予其他５人每人334.萬元，惟丙○○等５人並未收到任何款項。嗣被告等人於88年間向基隆市七堵區調解委員會聲請調解，惟因土地登記與買賣之情況較為複雜，調解委員建議由被告兄弟私下另行協議解決，故調解未能成立。惟此調解之聲請已足以證明李籐與己○、乙○○、丙○○、甲○○間確有債權債務關係存在。嗣李籐與己○、乙○○、丙○○、甲○○於88年間達成協議，由李籐提供系爭土地設定1500萬元之抵押權，以擔保己○等４人共約1336萬元之債權，惟僅以己○、乙○○、丙○○為抵押權之登記名義人，甲○○因當時無法與李籐達成協議，故甲○○之債權當時仍未解決。另李籐自84年開始，即透過乙○○之妻林菊向丁○○借款，丁○○則簽發支票交予林菊，由林菊在原告處開設之帳戶兌領後交予李籐，前後金額高達１千多萬元，因此李籐才會將系爭土地於89年間設定1000萬元之抵押權予丁○○。對於甲○○之債權，李籐則遲未與之協商，最後李籐將系爭土地移轉予甲○○，以抵償債務，惟甲○○尚須負擔處理其上之抵押債務，因此雙方雖將移轉原因登記為贈與，實則為買賣，李籐與甲○○間確實有移轉系爭土地所有權之真意。而甲○○在取得系爭土地所有權後，亦依約清償其上第一順位抵押權所擔保之債權，按期將利息匯入乙○○於原告處開設之還款帳戶，另清償100.萬元本金，此原告均可自行從帳戶中查明。另甲○○亦代李籐清償第三順位丁○○之抵押債權至少140.萬元，有匯款單可證。第二順位之抵押權，甲○○與李籐等人約定：日後出售系爭土地時再行處理。(二)按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（參見最高法院48年度臺上字第29號判例）。故此部分應由原告負舉證責任。李籐固於83年向原告借款800.萬元，雖己○、乙○○及丙○○於88年12月設定最高額抵押權，惟戊○已於89年３月３日再向原告借800.萬元，以清償之，舊債務已經消滅。而乙○○於86年以李籐為連帶保證人之借款150.萬元，經乙○○於91年11月13日另行借款清償，從而被告設定1500萬元抵押權時之債務，均已經清償而消滅。縱後來李籐又向原告借款，亦不得主張被告之抵押權設定影響後來所發生債務之擔保。又債權人於行使民法第0244條第２項所規定撤銷訴權，以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件，且應就個個行為當時算定資力狀況。故被告在設定1500萬元及1000萬元抵押權及移轉登記時，有無因此使李籐陷於無資力而不能清償之事實，亦應由原告負舉證責任。而「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。但明知之事實對於債權人為有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任（參見最高法院44年臺上字第1032號判例）。故原告就被告等均明知有損害於原告債權之事實，應先負舉證責任。民法第0244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。本件李籐與甲○○間之移轉登記行為雖係在91年12月27日完成，惟原告在92年間既已向法院聲請強制執行，衡情在調閱李籐之財產及所得資料時，應已知悉系爭財產之變動經過，因此原告縱有撤銷權，亦因除斥期間經過而消滅。(三)原告主張李籐之借款800.萬元，係發生於89年３月31日，而83年之欠款800.萬元業已清償，此由原告所提證物一與證物三之借款期間及利率均不同，足以證明。而告主張乙○○之借款150.萬元，係發生於91年11月13日，而86年11月13日之借款150.萬元業已清償，此由原告所提證物九與證物十之借款期限、還款方式及借款利率均不同，足以證明。上開２筆借款既然均發生在89年以後，則被告李籐於88年12月13日設定最高額抵押權予己○、乙○○及丙○○，又如何能害及原告尚未發生之債權？原告應先予說明。原告稱：被證二之匯款單部分，因李籐自84年開始即透過乙○○之妻林菊向丁○○借款，前後金額高達１千多萬元，而甲○○取得系爭土地之代價之一，即係應清償李籐積欠丁○○之債務，而被證二之４張匯款單之匯款人余淑惠，乃甲○○之妻，故該匯款單足以證明甲○○取得系爭土地之對價關係，以及丁○○對李籐確有債權之事實。另原告質疑：被告所稱之土地非繼承，且無移轉與壬○○云云，惟被告家族所有之土地係約定登記在李籐、丙○○及李龍文名下，被告並未稱係繼承而來，而土地雖非登記予壬○○，惟係登記予壬○○所指定之人，而上開土地係陸續辦理移轉登記，目前仍有部分未完成移轉，此壬○○足以證明被告間確有土地債務關係。(四)原告對於李籐及乙○○之債權，應自何時起算？被告主張應分別自89年３月31日及91年11月13日李籐及乙○○第二次借貸時起算。原告雖提出轉帳收入及轉帳支出傳票，說明該債權僅係展期清償，並非借新還舊，但依原告所提之傳票，實可證明舊債已消滅，新債務應自89年３月31日及91年11月13日重新借款時開始起算，因所謂「轉帳支出」，即意指原告將800.萬元及150.萬之借款，轉帳存入李籐及乙○○帳戶，故原告有借款支出；而「轉帳收入」，則係指李籐及乙○○將所借得之800.萬元及150.萬元再從帳戶中提出，轉存入原告帳戶，以為清償，故原告有還款收入；換言之，李籐及乙○○之舊借款在89年３月31日及91年11月13日因清償而消滅，同時因重新借款而重新積欠原告800.萬元及150.萬元。而己○、乙○○、丙○○之抵押權設定係在88年12月３日，均在原告新的借款債權發生前，因而原告以發生在後之債權主張原告設定抵押權之行為侵害其債權，並無理由。又李籐與其餘被告間，因李籐出售土地予壬○○而產生債權債務關係，經壬○○證稱價金均係交付予李籐，並未交予其他被告，且被告所有之土地，亦依壬○○之要求，移轉予其背後之股東謝宗璧、張來旺、林文泰、吳永桂、謝亦芸、林燦生及郭孫鳳英等人，此從原告所提原證15號之所有權人確有上開人名，可資證明被告確有依李籐與壬○○之買賣合約履行移轉所有權之義務，被告再提出部分土地登記謄本，以資佐證。因而李籐設定1500萬元抵押權予己○等人，絕非通謀虛偽之意思表示。

(五)本件系爭３筆土地，如依原告主張以公告現值計算，僅有900.餘萬元，扣除第一順位180.萬元及第二順位1500萬元之抵押債權後，已無殘餘價值，原告亦無法自系爭土地取償，因此縱使事後再設定第三順位抵押權予丁○○及移轉予甲○○，原告亦無法自系爭土地取償，因此該設定行為及移轉行為即無損害債權人之權利可言，原告主張依民法第0244條之規定訴請予以撤銷，即與法律規定之要件不符，原告之訴應無理由。(六)又被告乙○○向原告所借之150.萬元，乙○○已於97年12月間清償完畢，原告已將借據原本交還被告，故該筆150.萬元債務，已經不存在等語，資為抗辯。

三、本件兩造對於：(一)被告戊○於83年間邀同其妻李黃金葉為連帶保證人，並提供坐落基隆市七堵區○○○段石厝坑小段69-7、69-12、69-13、73-1及88-7地號５筆土地為原告設定960.萬元最高限額抵押權，向原告借款800.萬元；(二)被告戊○於89年３月31日邀同訴外人周啟忠為連帶保證人，向原告借款800.萬元；(三)嗣被告戊○因未按期償還上開800.萬元，經原告聲請本院拍賣抵押物，先後將上開73-1及88-7地號２筆土地拍定，作表分配，計至95年３月６日止之本息及違約金，原告受分配之金額仍不足8,495,410.元；(四)其餘３筆土地迄未能拍定，95年５月23日之特別變價拍賣時，合計最低拍賣價額僅為1,434,000.元；(五)被告乙○○於86年10月13日邀同被告戊○為連帶保證人，並由被告戊○提供渠所有系爭土地為原告設定180.萬元之抵押權為擔保，向原告借款150.萬元，並於91年11月13日「更換借據」；(六)被告戊○於88年12月３日以系爭土地為被告己○、乙○○及丙○○３人設定1500萬元之最高限額抵押權，並於89年12月18日以系爭土地為被告丙○○設定1000萬元之最高限額抵押權；

(七)被告戊○於91年12月17日將系爭土地贈與被告甲○○，並於91年12月27日完成移轉登記；(八)被告乙○○向原告所借之150.萬元，已於97年12月間清償完畢，原告已將借據原本交還被告；(九)被告戊○、甲○○與乙○○為親兄弟；被告戊○、己○、丙○○及丁○○則均為堂兄弟等事實，均無爭執，並有被告戊○83年５月２日出具之「統一農貸借據」、於83年４月16日與原告簽訂之「他項權利變更契約書」、89年３月31日出具之「統一農貸借據」、本院92年度執字第8841號之分配表、本院94年度執字第4606號之分配表、本院92年度執字第0735號債權憑證、本院94年度執字第4606號之特別變價拍賣公告、本院95年度執字第9342號通知「視為撤回拍賣不動產執行」之函文、被告乙○○86年10月13日出具之「統一農貸借據」、91年11月13日出具之「借據」、被告戊○及乙○○於86年９月10日與原告簽訂之「抵押權設定契約書」（含其他約定事項）、系爭土地之登記謄本、被告戊○及乙○○之身分證影本、被告甲○○之戶籍謄本（即原證１至原證14）各１件在卷可資佐證，上開事實自堪信為真實而得為本件判斷之基礎。本件兩造之爭點在於：原告主張被告戊○將系爭土地於88年12月３日為己○、乙○○及丙○○設定1500萬元之最高限額抵押權，於89年12月18日為被告丁○○設定1000萬元之最高限額抵押權，及於91年12月17日將系爭土地贈與被告甲○○，並於91年12月27日完成移轉登記等行為，均係通謀虛偽意思表示，依法無效，或係詐害債權之行為，應予撤銷；被告等人則均辯稱：原告所指之各該行為均為真正，絕非渠等通謀所為等語。故本件應詳予審究者，即為此點。如原告之主張為真實，則原告之訴即有理由；反之，如被告之抗辯為真實，則原告之訴即無理由。以下詳述之。

四、查原告主張：被告戊○將系爭土地於88年12月３日為被告己○、乙○○及丙○○設定1500萬元之最高限額抵押權，於89年12月18日為被告丁○○設定1000萬元之最高限額抵押權，以及於91年12月17日將系爭土地贈與被告甲○○，並於91年12月27日完成移轉登記等行為，均係通謀虛偽意思表示，依法無效，或係詐害債權之行為，應予撤銷等情，為被告等所否認；原告雖提出原證１至原證28等文件為證，惟查：原證１被告戊○於83年５月２日出具之「統一農貸借據」，僅足證明被告戊○曾向原告借款800.萬元；原證２被告戊○於83年４月16日與原告簽訂之「他項權利變更契約書」，僅足證明被告戊○將設定之抵押權擔保金額由360.萬元變更為960.萬元；原證３被告戊○於89年３月31日出具之「統一農貸借據」，僅足證明被告戊○另挽訴外人周啟忠為連帶保證人，向原告借款800.萬元；原證４本院92年度執字第8841號之分配表及原證５本院94年度執字第4606號之分配表，僅足證明被告戊○所有之財產經本院民事執行處拍賣而拍定並分配之結果；原證６本院92年度執字第0735號債權憑證，僅足證明被告戊○及訴外人周啟忠仍積欠原告金錢未全數還清；原證７本院94年度執字第4606號之特別變價拍賣公告及原證８本院95年度執字第9342號通知「視為撤回拍賣不動產執行」之函文，僅足證明被告戊○所有之財產經本院民事執行處拍賣而未拍定；原證９被告乙○○於86年10月13日出具之「統一農貸借據」，僅足證明被告乙○○挽被告戊○為連帶保證人，向原告借款150.萬元；原證10被告乙○○於91年11月13日出具之「借據」，僅足證明被告乙○○挽被告戊○為連帶保證人，向原告借款150.萬元；原證11及原證12被告戊○及乙○○於86年９月10日與原告簽訂之「抵押權設定契約書」及其他約定事項，僅足證明被告戊○及被告乙○○以系爭土地為原告設定180.萬元之最高限額抵押權及其約定內容；原證13系爭土地之登記謄本，僅足證明被告戊○將系爭土地為被告己○、乙○○及丙○○設定1500萬元之最高限額抵押權，為被告丁○○設定1000萬元之最高限額抵押權，及將系爭土地贈與被告甲○○，並完成移轉登記；原證14被告戊○及乙○○之身分證影本、被告甲○○之戶籍謄本，僅足證明被告戊○與被告乙○○及甲○○之親屬關係；原證16至原證22均係自網路列印之其他土地之登記資料，與本件無關；原證23及原證24「借款展期申請書」，各為被告戊○及被告乙○○向原告申請借款展期清償之文件，僅足證明被告戊○及被告乙○○均曾向原告申請借款展期清償而已；原證25「轉帳支出傳票」、「轉帳收入傳票」及原證26電腦列印之帳單，以及原證27「轉帳支出傳票」、「轉帳收入傳票」及原證28電腦列印之帳單，僅足證明被告戊○及乙○○曾向原告「借新還舊」（即原告所稱之「展期」或「換單」），均不足以證明：被告戊○將系爭土地於88年12月３日為被告己○、乙○○及丙○○設定1500萬元之最高限額抵押權，於89年12月18日為被告丁○○設定1000萬元之最高限額抵押權，及於91年12月17日將系爭土地贈與被告甲○○，並於91年12月27日完成移轉登記等行為，係通謀虛偽意思表示，或係詐害債權之行為。反之，被告抗辯：原告所指各該行為均為真正，絕非渠等通謀所為等情（詳見上述理由二、），則已提出訴外人壬○○與訴外人李豐太及被告戊○於78年12月６日所簽訂之「不動產買賣契約書」影本１件、華南商業銀行「匯款回條聯」影本３張及基隆市第二信用合作社「跨行匯款回條聯」影本１張、被告甲○○之身分證正反面影本１份、與系爭土地同小段之其他筆土地登記謄本１冊及被告乙○○於91年11月13日出具之「借據（含授信約定事項）」（與原證10同）影本等件為證，經核大致屬實，被告戊○及訴外人李豐太與壬○○於78年12月６日簽訂「不動產買賣契約書」，買賣土地部分，並經證人壬○○證稱屬實，此外、參以被告戊○於88年12月３日為被告己○、乙○○及丙○○設定1500萬元之最高限額抵押權以及於89年12月18日為被告丁○○設定1000萬元之最高限額抵押權，並非僅以「系爭土地」為標的，尚包括同小段其他土地共計34筆，此由系爭土地之登記謄本明顯可以查知，原告卻故意略而不提，胡亂指稱系爭土地之地價不高，被告等人竟願接受云云，原告之主張自不可採等情，被告之抗辯應堪信為真實。總之，原告此部分之主張尚難信為真實。

五、本院查：被告戊○於83年５月２日向原告借800.萬元時，除邀同其妻李黃金葉為連帶保證人外，並提供坐落基隆市七堵區○○○段石厝坑小段69-7、69-12、69-13、73-1及88-7地號５筆土地為原告設定960.萬元之最高限額抵押權，以為擔保；依金融機構放款內規及慣例，如原告對於擔保品之價值均核實估定，而不低價高估，於借款人不按期清償而需拍賣抵押品時，賣得之價金大多足敷清償；本件被告戊○提供之73-1地號土地，經本院拍賣結果，僅賣得價金1,736,000.元，88-7地土地亦僅賣得2,562,000.元，其餘之69-7、69－12及69－13地號土地，曾定底價為512,000.元、154,000.元及768,000.元，仍無法拍定；總之，經本院拍賣之結果，該５筆土地至多僅值5,732,000.元；衡之近10餘年來，基隆地區之土地行情均有增而無減，足見原告對於被告戊○於83年所提供之擔保品，顯有「低價高估」之情形。尤其被告戊○於83年時，尚有甚多之土地可提供原告設定抵押權以為擔保，並非毫無能力提供，詎原告於83年４月16日將上開７筆土地所擔保之範圍由360.萬元變更為960.萬元時，卻未要求借款人戊○增加擔保品，衡情若非高估上開７筆土地之價值，即係因某些原因，過於優惠借款人戊○，或根本疏於注意放款之風險。其次，被告乙○○於86年10月13日向原告借款150.萬元時，除邀同被告戊○為連帶保證人外，固併由戊○提供系爭土地為原告設定180.萬元之最高限額抵押權，以為擔保；惟依各該「抵押權設定契約書」（含其他約定事項）之約定，各該抵押權所擔保之範圍均屬一定，而非包羅萬象，毫無界限；例如以上開７筆土地設定之抵押權，係為擔保被告戊○向原告借800.萬元之償還責任，而以系爭土地設定之抵押權，則係為擔保被告乙○○向原告借150.萬元之償還責任，此為原告所明知。惟不論如何，原告如為確保被告戊○向其借800.萬元之清償責任，被告戊○既擁有系爭土地，原告應要求被告戊○提供為是，為何原告不要求被告戊○增加提供系爭土地為擔保？反而於事後謂：被告戊○將系爭土地為其他被告設定高額抵押權以及將系爭土地贈與被告甲○○，係有害其債權，而指被告通謀詐害？何況被告乙○○已全部還清渠向原告所借之150.萬元（為兩造所不爭，並有被告提出之被告乙○○於91年11月13日所出具之「借據（含授信約定事項）」在卷可證），其結果對於原告亦無影響。總之，原告貸予被告戊○之800.萬元，如有不能完全追償而有造成「呆帳」之情形，其問題應在於原告內部之人謀不臧，而非被告戊○與其他被告之通謀詐害。

六、綜上所述，原告既尚難證明：被告戊○將系爭土地於88年12月３日為被告己○、乙○○及丙○○設定1500萬元之最高限額抵押權，於89年12月18日為被告丁○○設定1000萬元之最高限額抵押權，以及於91年12月17日將系爭土地贈與被告甲○○，並於91年12月27日完成移轉登記等行為，係通謀虛偽意思表示，依法無效，或係詐害債權之行為，應予撤銷等事實為真實，從而原告以上開事實為由，訴請判決：(一)被告己○、乙○○及丙○○應就被告戊○所有系爭土地（權利範圍全部）以基隆市安樂地政事務所88年基安字第034317號收件、於88年12月３日完成登記、擔保債權總額壹仟伍佰萬元之最高額抵押權設定登記予以塗銷。(二)被告丁○○應就被告戊○所有系爭土地（權利範圍全部）以基隆市安樂地政事務所89年基安字第029699號收件、於89年12月18日完成登記、擔保債權總額壹仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。(三)被告戊○與被告甲○○間就系爭土地（權利範圍全部）於91年12月17日所為之贈與行為及於91年12月27日由基隆市安樂地政事務所以「贈與」為登記原因之所有權移轉行為，應予撤銷。被告甲○○並應將上開所有權移轉登記予以塗銷，即無依據，應不准許。

七、本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法　 官　林金發

法院書記官　陳錦進