高雄高等行政法院裁定

再審原告

海洋傳奇開發股份有限公司

代表人

賴志勇

再審被告

屏東縣政府稅務局

代表人

施錦芳 局長

上列當事人間娛樂稅事件，再審原告對本院中華民國103年4月24日102年度訴字第490號判決，提起再審之訴，關於行政訴訟法第273條第1項第1款及第274條部分，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第276條第1項、第2項及第278條第1項分別定有明文。次依行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之事由而提起再審之訴者，並無同法第276條第2項後段「其再審之理由發生或知悉在後」規定之適用，蓋原判決適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時，即已存在，而當事人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題，最高行政法院民國61年裁字第23號判例可資參照。又按提起再審之訴或聲請再審之目的，一方面在請求廢棄原確定裁判，一方面則為再開原確定裁判所終結之訴訟程序，故每一提起或聲請再審之理由均可單獨構成再審之要件，成為各個訴訟標的之內涵，則有關提起再審之訴或聲請再審不變期間之遵守，自應個別加以計算（最高行政法院99年度判字第1303號判決、99年度裁字第2746、3391號裁定意旨參照）。

二、本件再審原告主張：（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」「為判決基礎之裁判，如有前條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴。」行政訴訟法第273條第1項第1款及第274條分別定有明文。（二）鈞院102年度訴字第490號判決（下稱原審判決）雖略謂：再審原告以娛樂船艇提供海上觀光、潛水觀光之娛樂活動，係以銷售船票所收票價或收費額為其稅基。茲因再審原告未提供帳冊以供核算，再審被告為計算再審原告銷售船票所收票價之稅基，參考營業稅特種稅額查定辦法第6條有關海釣業銷售額之計算方法，以船票銷售額＝搭載乘客總人數平均票價之計算方式，核屬最符合課稅基礎事實之調查方法云云。（三）惟按「本辦法依營業稅法（以下簡稱本法）第40條第3項規定訂定之。」「依本法第21條但書、第22條但書及第23條規定，查定計算營業稅額之營業人，其銷售額之查定，適用本辦法之規定。」營業稅特種稅額查定辦法第1條及第2條分別定有明文。次按「銀行業、保險業、信託投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業，就其銷售額按第11條規定之稅率計算營業稅額。但典當業得依查定之銷售額計算之。」「第12條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」「農產品批發市場之承銷人、銷售農產品之小規模營業人、小規模營業人、依法取得從事按摩資格之視覺功能障礙者經營，且全部由視覺功能障礙者提供按摩勞務之按摩業，及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，除申請按本章第1節規定計算營業稅額並依第35條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之銷售額按第13條規定之稅率計算營業稅額。」「依第21條規定，查定計算營業稅額之典當業及依第23條規定，查定計算營業稅額之營業人，由主管稽徵機關查定其銷售額及稅額，每3個月填發繳款書通知繳納1次。依第22條規定，查定計算營業稅額之營業人，由主管稽徵機關查定其銷售額及稅額，每月填發繳款書通知繳納1次。前2項查定辦法，由財政部定之。」加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第21條、第22條、第23條及第40條亦有明文。基上，營業稅特種稅額查定辦法僅適用於營業稅法第21條至第23條所列之行業別，且此些行業無須主動申報銷售額，而係待主管稽徵機關查定期銷售額及稅額後，依繳款書通知逕行繳納。

（四）細觀再審原告公司登記所營事業，再審原告並非營業稅法第21條至第23條所列之行業別，依上開規定，自無營業稅特種稅額查定辦法之適用，況再審原告本係主動申報銷售額及繳納營業稅，而非主管稽徵機關查定繳納稅額之情形，亦證再審原告應不適用營業稅特種稅額查定辦法。不僅如此，再審原告公司登記所營事業完全與海釣業無涉，原審豈可任意引用營業稅特種稅額查定辦法第6條針對海釣業之規範，作為推估再審原告娛樂稅銷售額之依據，益證原審適用法規顯有錯誤，依上開行政訴訟法規定，再審原告提起再審之訴，確屬有理等情。

三、經查，本件當事人間娛樂稅事件，前經本院原審判決駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以103年8月20日103年度裁字第1148號裁定（下稱原確定裁定）駁回其上訴，該裁定書業於103年9月2日送達再審原告之訴訟代理人，此有最高行政法院送達證書附於該案卷可稽，則再審原告對原審判決提起再審之訴之不變期間，應自上開原確定裁定送達之翌日（即103年9月3日）起算30日；又再審原告設址於高雄市鼓山區（於103年9月10日變更地址為高雄市苓雅區），無須扣除在途期間，是其再審期間計至103年10月2日（星期四）即已屆滿。本件再審原告固於103年10月1日以原審判決及原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款及第274條之再審事由，向本院提起再審之訴，嗣又於103年10月14日再向本院提出行政訴訟再審補充理由狀，主張原審判決尚有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，此有本院加蓋於再審原告行政訴訟再審之訴狀及行政訴訟再審補充理由狀上收文戳記所載日期可考。揆諸前揭說明，行政訴訟法第273條第1項各款所應遵守之不變期間，應個別加以計算，即追加再審理由之再審不變期間，依法仍應自原確定裁定送達之翌日起算；且原審判決適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時即已存在，而再審原告於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題，是再審原告遲至103年10月14日始具狀主張原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審理由，顯已逾越上開法定不變期間，自非合法，應予駁回。

四、再按「為判決基礎之裁判，如有前條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴。」行政訴訟法第274條定有明文。又對於確定判決提起再審之訴，依行政訴訟法第277條第1項第4款之規定，必須表明「再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據」。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於行政訴訟法第273條或第274條所定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由，其提起再審之訴，即屬不合法。經查，本件再審原告提起再審之訴，僅泛指原審判決有行政訴訟法第274條之再審事由，並未具體指明「為原審判決基礎之裁判」究竟為何，故原審判決究竟有如何合於行政訴訟法第274條規定之具體情事，由再審原告行政訴訟再審之訴狀及再審補充理由狀內容無從得知，難謂已合法表明再審事由；況且原審判決係以再審原告違反稅捐稽徵程序應負之協力義務，再審被告舉證責任自得予以減輕，從而再審被告依其調查之資料估算出再審原告95年至98年系爭漁船票價銷售額，再據以作成補稅及罰鍰處分，並無違誤等由，駁回再審原告之訴，並無援引任何裁判作為判決基礎，自無行政訴訟法第274條所定之再審事由。是依前開規定及說明，其再審之訴自非合法，應予駁回。

五、至再審原告對原確定裁定聲請再審部分，由本院另以裁定移送最高行政法院管轄。又再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定，對原審判決提起再審之訴部分，本院則另以判決駁回其再審之訴，附此敘明。

六、據上論結，本件再審之訴為不合法，依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭