高雄高等行政法院裁定

抗告人

陳阿絹

相對人

臺南市政府

代表人

賴清德

上列當事人間傳染病防治法事件，抗告人對於中華民國105年8月29日臺灣臺南地方法院105年度簡字第51號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按簡易訴訟程序之抗告，抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第236條之2第4項、第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項及第449條第1項定有明文。

二、本件原裁定以：抗告人係於民國105年4月7日收受衛生福利部訴願決定書，此有衛生福利部訴願文書郵務送達證書在卷可憑（黏貼訴願卷案件目次表前）。則抗告人提起行政訴訟之2個月期間，應自訴願決定書送達翌日即105年4月8日起算，至105年6月7日（星期二）屆滿，又抗告人之住所位於臺南市安南區，與原審所設之臺南市安平區之間，無庸加計在途期間，抗告人最遲應於105年6月7日向原審提出訴訟，方屬適法。惟抗告人不服上開訴願決定，曾於105年5月18日提出撤銷訴訟（105年度簡字第40號），然於105年5月26日已具狀撤回該105年度簡字第40號行政訴訟簡易訴訟案，嗣聲請人（原裁定誤載為相對人）撤回該案後，另於105年6月21日再度提起本件行政訴訟，有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度簡字第40號行政訴訟裁定、抗告人撤回聲請狀及本件行政訴訟起訴狀上之收文戳可考。本於處分權主義之意涵，對於抗告人就105年度簡字第40號行政訴訟簡易訴訟案之起訴及撤回訴訟均應予尊重，然抗告人撤回後欲對同一訴願決定暨原處分再行起訴時，仍應於前揭不變期間內提出，本件抗告人遲至105年6月21日始向原審提起本件行政訴訟，是抗告人本件起訴已逾法定不變期間，且無可補正，為不合法，應予以駁回等語。

三、抗告意旨略謂：

（一）抗告人曾於105年5月18日起訴，旋於105年5月26日撤回，經臺南地院105年6月1日105年度簡字第40號裁定。抗告人符合法定不變期間兩個月內起訴，又自105年5月18日至105年6月1日止計14日為行政救濟程序行使中。抗告人前於105年5月18日起訴，於105年5月26日撤回，為表對原審尊重，另一起訴狀未同時交收狀，因此不可能誤觸逾越法定不變期間。另依行政訴訟法第114條第1項（誤載為2項）規定，撤回違反公益或有其他不合法之情形及同法第193條規定，行政訴訟進行中所生程序上之爭議，達於可為裁定之程度者，行政法院得先為裁定。抗告人默默等待臺南地院裁定撤回核可，足認在臺南地院105年6月1日105年度簡字第40號裁定前，抗告人無從取捨。

（二）不論本案停留在原股或辛股審理，自105年5月18日起訴狀至105年6月1日臺南地院105年度簡字第40號裁定終止，既符合法定不變期間起訴，且起訴後14天內為行政救濟程序行使中，該14日應從105年4月8日至105年6月7日兩個月期間中扣除，則法定不變期間應延計至105年6月22日止。抗告人於105年6月21日第二度遞起訴狀，無逾法定不變期間情事。

（三）原審裁定鑑於抗告人列舉實體理由幾乎無懈可擊，出此下策，令人為之惋惜，且認本件已逾法定不變期間，殊嫌擅斷。抗告人於105年9月1日電話洽書記官查明105年度簡字第40號裁定日期，遭拒是否有當，並請核示。爰請斟酌另為適法裁定並聲明：（一）廢棄原裁定（二）訴訟費用由相對人負擔等語。

四、本院查：

(一)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。」行政訴訟法第4條第1項、第106條第1項前段及第107條第1項第6款定有明文。行政處分得依前揭規定提起撤銷訴訟者，係以未確定之行政處分為對象，倘當事人未遵期提起撤銷訴訟，行政處分業已確定，且此項欠缺屬無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第6款之規定，行政法院應以裁定駁回之。

(二)經查，抗告人係於105年4月7日收受訴願決定書，此有衛生福利部訴願文書郵務送達證書在卷可憑（黏貼訴願卷案件目次表前）。則抗告人提起行政訴訟之期間，依前揭行政訴訟法第106條第1項前段規定，應自訴願決定書送達翌日即105年4月8日起算2個月，又抗告人之住所位於臺南市安南區，無庸加計在途期間，是至105年6月7日（星期二）即已屆滿，原處分即告確定而不得再行起訴。本件抗告人係於105年6月21日始再行提起本訴，已逾起訴之法定不變期間。從而，原審以抗告人遲至105年6月21日始再行起訴，認抗告人起訴已逾法定不變期間，且無可補正，為不合法，並無不合。

(三)雖抗告意旨另以：抗告人前於105年5月18日就同一處分提起撤銷訴訟，經臺南地院105年度簡字第40號案件審理，嗣於105年5月26日撤回，臺南地院以105年6月1日105年度簡字第40號裁定，自105年5月18日至105年6月1日計14日，為抗告人行使行政救濟進行中，該14日自應予扣除，起訴法定不變期間應延計至105年6月22日止。並依行政訴訟法第114條第1項及同法第193條規定，撤回有違反公益或有其他不合法之情形之爭議，行政法院得先行裁定，則臺南地院105年度簡字第40號裁定撤回核可前，抗告人僅能等待，是起訴法定不變期間應延計至105年6月22日止，抗告人於105年6月21日再行提起本訴並未逾期云云。惟按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。」為行政訴訟法第113條第1項前段所明定，又同法第115條準用民事訴訟法第第263條第1項前段規定，訴經撤回後，視同未起訴。是訴之撤回有溯及效力，使已繫屬之訴訟，自始歸於消滅。查本件抗告人前於105年5月18日已就同一處分提起撤銷訴訟，經臺南地院105年度簡字第40號案件審理，其後抗告人於105年5月26日撤回該訴，為抗告人所不爭，嗣臺南地院准抗告人撤回該訴，無論何時准其撤回，均發生溯及效力，使已繫屬之訴訟，自始歸於消滅，而視同未起訴。準此，抗告人如就同一處分再行提起撤銷訴訟，仍應於原法定不變期間內提起，始屬適法，尚不因前訴而延長原法定不變期間。抗告人主張於105年6月21日再行提起本訴並未逾期云云，洵無可採。本件抗告人遲至105年6月21日始向原審法院提起本訴，有行政訴訟起訴狀上所蓋印之原審法院收狀日期戳（原審卷第4頁）附卷可稽，足認抗告人之起訴，已逾行政訴訟法第106條第1項前段所定之2個月不變期間甚明。是以，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第6款規定，駁回抗告人於原審之訴，並無不合。又抗告人之起訴既不合法，本於程序不合實體不究之原則，亦無庸就其實體事項之爭執予以審究。另抗告人主張其於105年9月1日電洽書記官查明105年度簡字第40號裁定日期遭拒乙節，亦不影響本件判斷。從而，本件抗告人之抗告，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、第104條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭